境外上市公司股权激励新规

作者: 许江晖以及刘松, 胡光律师事务所
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外汇管理局于2012年2月25日出台了《国家外汇管理局关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》(汇发[2012]7号文)。在7号文出台的同时,外汇局废止了自2007年起实施的《境内个人参与境外上市公司员工持股计划和认股期权计划等外汇管理操作规程》(汇综发[2007]78号文)

7号文与78号文相比,在以下方面做了较为详细的规定并进行了内容更新。

适用范围

7号文将“境外上市公司”扩大解释为“在中国境外(含港、澳、台)证券交易所上市的公司”,并删除了78号文中“包括中资控股公司和非中资控股公司”这一不必要的描述。根据以上定义,境外非上市公司的股权激励计划不在7号文所述的外汇管理备案登记范围之内。

许江晖 胡光律师事务所 合伙人
许江晖
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合伙人

78号文对“境内公司”的定义仅限于在境外证券交易所上市的中国境内注册公司,或境外上市公司在中国境内的母公司、子公司及分支机构。7号文则扩大了对“境内公司”的定义,不仅涵盖境外上市公司在中国境内的常设代表机构,还包括“与境外上市公司有控股关系或实际控制关系的境内各级公司以及合伙企业”,这为境外上市公司的中国员工最大范围地参与股权激励计划提供了法律基础。

根据7号文的规定,参与境外上市公司股权激励计划的境内个人包括与境内公司有雇佣或劳务关系的中国公民以及在中国境内连续居住满一年的港、澳、台同胞及外籍人士。不过,受境外关联公司派遣而在境内公司工作的外籍人士是否也属于“与境内公司具有雇佣或劳务关系”?这类人员在中国境内公司工作是基于派遣协议或其他类似的协议,可以通过与其有直接雇佣关系的境外公司参与股权激励计划,因此一般无需按照7号文操作,亦不必为相关股权激励计划做外汇登记。

股权激励计划类别

刘松 胡光律师事务所 律师
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78号文明确规定的境外上市公司股权激励计划主要有两种,即员工持股计划与员工认股期权计划;7号文则将股权激励计划的种类描述为“员工持股计划、股票期权计划等法律、法规允许的股权激励方式”。在外汇局提供的《境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇登记表》中,股权激励计划被细分为“员工持股计划”、“股票期权”、“股票增值权”、“限制性股票(单位)”、“业绩股票(单位)”、“虚拟股票”、“员工购股计划”和“其他”这八个类别。但是,只有“股票期权”、“股票增值权”及“限制性股票(单位)”这三类股权激励计划的定义可以在其他相关的法律、法规、政府部门规章、通告中找到。若某股权激励计划以境外上市公司股票为标的,但无法具体归类到上述八个类别中的前七类中,那么为谨慎起见,这种计划仍应按照7号文的要求进行备案。

鉴于股权激励计划的外汇登记备案并不要求提供计划全文,外汇局尊重公司对其自身计划类别的认定。如果某股权激励计划具备多种特征并可能跨越多种类别时,当事人应在《外汇登记表》的股权激励计划种类一览中进行复选,以最大限度体现该股权激励计划的特点。

简化行政审批手续

与78号文相比,外汇局在7号文中较大程度地简化了个人参与股权激励计划外汇登记的申请材料。7号文不再要求78号文规定提供的境外上市公司或境内代理机构与境内资产管理人、境外托管人或受托管理机构的协议(草案)、员工参与股权激励计划的合同范本以及涉及境内代理机构的风险控制、信息披露等内控制度文件,只保留了书面申请、股权激励计划证明材料、雇佣关系或劳务关系承诺函等若干申请要求。

此外,据78号文规定,与股权激励计划相关的购汇、结汇必须经由境内代理机构向外汇局申报;而7号文不再对结汇要求申报。

操作实践

7号文出台至今已有数月,外汇局在实践中对于股权激励计划外汇登记备案的文件准备有一些更细致的要求,且各地的外汇局分局在实践操作中稍有区别。有些外汇局分局要求在《外汇登记表》中明确表述参与股权激励计划的境内个人若离职,其所持权益应在离职后6个月内行权;境内企业的分公司无需单独作为境内公司申报,可以通过总公司合并申报;或者,选定的境内代理机构只可以在境内代理机构所在地的外汇局分支机构进行备案申请——例如,若境内代理机构为上海注册公司,那么该公司只能前往外汇局上海分局备案。

许江晖是胡光律师事务所合伙人,刘松是胡光律师事务所律师

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