境外投资监管趋势:74号文等政策解析

作者: 林忠,瑛明律师事务所
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务院2017年8月4日批准同意了《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》(74号文)。这是自2016年监管加强以来,中国首次正式发文,全面明确境外投资的管理方式、投资模式及后续保障措施等。至此,中国2016年下半年以来境外投资领域出现的新规和政策趋势,渐趋明朗。

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外汇真实合规性审核。有些企业将境外投资重点放在若干非实体经济领域,有悖于带动国内经济发展的整体目标,导致大量资金跨境流出,进而冲击国家金融安全。对此,国家发改委等四部门2016年12月6日在答记者问时表示,监管部门密切关注近期在房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域出现的一些非理性对外投资的倾向。

随后,国家外汇管理局发布了《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》,明确指出境内机构办理境外直接投资登记和资金汇出手续时,除应按规定提交相关审核材料外,还应向银行说明投资资金来源与资金用途,提供董事会决议(或合伙人决议)、合同或其他真实性证明材料。银行按照展业原则加强真实性、合规性审核。

上述政策表明,真实、合法合规操作的对外投资项目不会被禁止,但监管部门将加大对项目真实性和合规性审核力度,资金汇出时间将会延长。

外资并购纳入备案制范围。根据商务部于2017年7月30日公布的《关于修改<外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法>的决定》,对于外国投资者以境外公司股权作为支付手段取得境内企业股权的,不涉及特别管理措施和关联并购的,适用备案管理。尽管境外非上市公司的股权仍未被明确允许作为境内企业进行境外并购时的支付手段,但仅从程序上来说,与原来的“审批制”相比,在申请材料完整的前提下,商务部门的备案时限仅为三个工作日,整个交易流程无疑将大幅缩短。这在目前严格限制外汇出境的背景下,为境内公司进行境外并购提供了更多支付手段的选择,也将在一定程度上缓解换汇出境的压力。

鼓励发展 + 负面清单模式。74号文明确了鼓励、限制、禁止三类境外投资活动,对境外投资采取“鼓励发展 + 负面清单”模式,引导和规范企业境外投资方向。明确境外投资的“负面清单”,对限制、禁止外的项目,应准予投资。

  1. 鼓励类。74号文在基础设施、产能和装备、高新技术和先进制造、能源资源、农业、服务业等方面提出六类鼓励开展的境外投资,进一步支持“高技术、高附加值”的企业开展境外投资,积极参与国际经济竞争与合作,推动“一带一路”发展,提升中国的技术研发和生产制造能力水平。此外,政府也支持符合条件的金融机构在境外建立分支机构和服务网络,有助于解决“走出去”企业的融资需求。
  2. 限制类。74号文明确了五类限制开展的境外投资活动。需要强调的是,针对近年来房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等领域境外投资出现的非理性倾向,74号文将此类境外投资纳入限制类。限制项目中包括“在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台”,“无具体实业项目”这一条件可能会影响到众多从事海外并购的投资机构。
  3. 禁止类。为应对复杂多变的安全和发展环境,防范和管控境外投资风险,74号文提出禁止企业参与危害或可能危害国家利益和国家安全的五类境外投资活动,明确了企业“走出去”的“禁区”,以更切实有效地维护国家利益和安全。

海外并购仍然大有可为。中国自2016年开始出台一系列监管措施,目的是希望企业能够在真实、合法的轨道上开展境外投资,从而有助于中国国内经济总体目标的实现;同时将“一带一路”倡议作为国家战略在持续推进,并不断出台举措支持中国企业“走出去”。展望未来,中国企业海外并购仍然面临着前所未有的机遇。

可以预见,中国将会陆续出台多项具体措施,对严监管政策进行细化。企业在判明形势、确定方向的前提下,应夯实海外投资整体布局和方案计划,深化对投资东道国的法律政策分析,增强对目标企业的尽职调查,并积极与相关主管部门进行沟通。对于投资资金的解决,可考虑多管齐下,除了境内资金汇出,还可考虑海外的融资渠道,从而降低资金问题对交易的不利影响。

作者:瑛明律师事务所合伙人林忠

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