境外贷款担保之法律问题

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接笔者上一期文章,本期文章对向中国企业境外项目发放贷款的中资银行(以下简称“中国境外贷款银行”) 境外投资贷款的常规担保措施进行分析,以期为有意投身“一带一路”建设的中资企业提供参考。

政府担保/承诺/安慰函

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王霁虹
中伦律师事务所合伙人

对于东道国重点扶持的大型基础设施项目(收入来源极大依赖于东道国政府机构或国有企业),贷款人通常会要求东道国政府提供还款支持,其表现形式和名称多种多样,法律性质也大相径庭。

例如,担保函的实质通常是连带责任保证或一般保证。由于国家政府的信誉通常被认为是比较可靠的,因其背靠国家财政收入,所以中资银行和中国出口信用保险公司曾经在很长一段时间内尤为重视项目所在东道国政府出具的担保函(letter of guarantee, 通常出具主体为财政部)。

但是,各国政府越来越不愿意或无法出具这种担保函,原因包括当地法律的禁止或限制、财政负债过重、其他债权人(如世界银行、亚洲开发银行等)的要求等。因此,东道国政府支持的形式逐渐变为承诺函(letter of undertaking)或安慰函(letter of comfort),这些函件通常不属于狭义的法律规定的“担保”,但其内容会明确政府的一系列支持性的义务,如项目主管部门承诺尽职提供项目所需支持、敦促当地主体诚信履约等。

股东保证担保

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徐一白
中伦律师事务所律师

项目投资人通常会被要求提供保证担保,以担保项目公司按时足额偿还到期应还的款项。该保证的具体性质和实现路径取决于东道国的法律规定,可能近似于中国法项下的连带责任保证、一般保证或介乎两者之间。

通常来说,中国境外贷款银行倾向于选择投资人与项目公司承担连带责任,而投资人自然倾向于选择一般保证。最终选择将取决于具体项目的风险水平、其他担保措施的完备性以及投资人的谈判地位。保证的期限可长可短,最常见的银行要求为覆盖项目建设期或略长。在项目同时存在多个投资人的情况下,各投资人之间承担连带责任还是按份责任也是关于保证担保的谈判关键点之一。

项目公司股权担保

项目公司的股东将其持有的项目公司股权出质给贷款行是最常见的项目融资担保措施之一,几乎是境外投资贷款担保方案中的标准配置。笔者注意到,如果发生还款违约,中国境外贷款银行通常更倾向于执行和实现项目公司资产担保,而不是项目公司股权担保。因为一旦发生项目公司偿还贷款违约的情况,通常也意味着项目公司已经陷入了非常困难的境地,甚至资不抵债,故其股权不再具有价值。而且与保留项目公司原股东相比,银行实现股权质押成为项目公司股东并不利于项目公司的盘活。

项目公司资产担保

根据东道国的法律规定,项目公司的资产可能会被分为不同类别,适用完全不同的法律制度。通常来说,不动产和动产会被分开处理,某些特殊资产也会被特殊处理,例如特许权、土地(所有权、使用权等)、重大合同、应收账款、银行账户/存款等。

关于重大合同,中国境外贷款银行可能会要求三类合同项下权利的质押或让与:(1)对于收益类合同,包括电力生产项目的购售电合同、矿山项目的产品销售合同等项下的收益权;(2)对于建设类合同,包括项目公司在EPC合同项下的权利、承包商提交的保函等;(3)对于保险类合同,包括保险受益人在保单项下取得理赔款的权利等。

其他协议安排

除了上文提到的账户质押外,中国境外贷款银行通常还会要求通过账户开立行对项目公司的各种账户进行监管,监督账户中的资金流向和支出进度,以确保专款专用和及时了解项目公司的财务状况。

如果项目公司从中国境外贷款银行之外的其他债权人(如公司股东)处取得贷款,则中国境外贷款银行还会要求签署债权从属协议或债权人协议,以确保其债权的优先性。

中国境外贷款银行通常会聘请中国律所牵头并协调东道国当地律师提供法律服务,包括对一系列担保相关法律制度进行分析,起草协议文本,甚至确定准确的名称(中国法下的质押、抵押或留置并不一定能够对应东道国法下的词汇或英语词汇等)。笔者建议企业也应认真对待担保方案的拟定和担保文件的谈判和修改,重视中国律师和东道国当地律师的专业意见。

作者:中伦律师事务所合伙人王霁虹、律师徐一白

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