境外资源领域并购的法律对策

作者: 徐斌、董冉冉,共和律师事务所
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推算,本世纪以来,中国企业在境外资源领域并购的成功率只有三成。除见诸报端的大型国企的并购失利之外,血本无归的民营企业也比比皆是。他们之所以失利,主要因为:不了解境外法律和目标企业,即“不知彼”;没有善用国内外律师和投资顾问,即“不谋”。其后果,即《孙子兵法》所谓“每战必殆”!

徐斌 共和律师事务所
徐斌
共和律师事务所
合伙人

需关注的法律问题

即使在中国国内,资源领域的投资也是最为复杂、风险最高的。企业在境外资源领域并购时,更需要详细了解相关法律。

外交关系 在境外投资,人身、财产安全至关重要。中国企业要关注所投资的国家与中国有无建立外交关系,政局是否稳定。中国商务部制定了《对外投资国别产业导向目录》,并在《境外投资管理办法》中特别规定,在与中国没有外交关系的国家投资,必须直接由商务部核准。

投资限制 多数国家对于外国投资都是有限制的,对战略性矿产资源的开发尤其如此。投资前,必须深入了解相关法律。近年中国国企境外并购的失利,可以说都是因为触动了目标国家对资源安全的敏感
神经。

民俗与法制 “礼尚往来”在中国已约定成俗,很多中国企业的成功都或多或少地利用了这种“民俗”。中国企业在境外也常常照搬这一“民俗”,用“糖衣炮弹”来打通“关系”,却不愿将资金用于聘请法律顾问,理由是“律师并不能创造财富”,殊不知:在法制健全的国家,“糖衣炮弹”无用武之地;在法制不健全的国家,受贿是无底洞。

董冉冉 共和律师事务所
董冉冉
共和律师事务所
律师助理

矿业权 多数国家有矿业权制度,有些与中国的相似,有些则采取国家特许权、契约合作,租赁等形式。矿业权是资源投资最重要的无形资产。

土地使用权 资源是埋藏于土地中的,资源的开发与土地的使用密不可分。企业要通过律师了解投资所在国的土地使用法律。

环境保护 中国这几年的资源开发是以破坏环境为代价的,有毒金属非法排放等情况年年都在发生。而境外发达国家已经树立了严格的环保理念,多数不发达国家在遭受过发达国家企业不顾环境的资源开发后,也汲取教训,制定了严格的环境保护法律。如果中国企业不改变国内对待环保的态度,境外并购必然碰壁。

土著人权利 澳大利亚、加拿大等国的土著人拥有特殊的领地权利。在投资此类国家时,要关注其土著人权利。

劳动法 境外法制国家有健全的劳动法和工会体制。工会常常是独立的全国性组织,势力很大。在外国投资的中国企业如果违反该国劳动法,或者劳动条件苛刻,该国工会组织的罢工可能为其带来灾难性后果。中国首钢秘鲁铁矿股份有限公司近20年来就未能摆脱劳资争议的泥潭。

外汇 在外汇不能自由兑换的国家投资,需要详细了解其外汇出入境的条件。在外汇可自由兑换的国家,也要了解其现金出入境管理制度。

税收 中国企业的纳税意识淡薄,中国政府对逃税的惩戒也很温和,因逃税入狱的少之又少。但在法制国家,逃税是严重刑事犯罪,一旦被证实,责任人通常会被罚得倾家荡产,并面临牢狱之灾。投资者务须重视依法纳税。

应当采取的对策

进行境外资源并购的中国企业一定要知己知彼。外商投资中国时,不惜重金聘用本国律师与中国律师为其在中国的投资保驾护航。同样,中国企业在境外投资时,也很有必要聘用本国和投资所在国经验丰富的矿业专业律师,由其充分了解相关法律,为投资项目出具法律意见,对目标公司作详细的尽职调查。

2011年,中信集团联合体以19.5亿美元收购了巴西矿冶公司(CBMM)15%的股权。此项收购中,中信联合体委托了共和律师事务所、香港的国际律师事务所及巴西当地的律师事务所共同提供全程法律服务,体现了中国大型企业在境外并购中对控制法律风险的重视。

法律意见书是律师对境外并购在法律上是否可行作专业确认的文件,使并购双方了解交易在法律方面是否存在重大障碍以及解决问题的方案。例如,中国禁止外商开采钨、钼、锡、锑等重要矿产,其他国家也可能有类似限制。

尽职调查报告是律师对并购目标企业的经营合法性、资产的真实性和合法性进行调查后提交的报告。律师要核实的内容有:目标公司是依法设立并合法存在的;取得所有必要的经营许可;矿业权权利无瑕疵;合法占有土地;环境达标;劳动用工合法、制度健全;依法纳税;重大合同无经营风险或风险可控等。

并购时,并购双方信息是不对称的,收购方承担较大的风险,因此,收购方委托律师出具法律意见书、对目标公司作尽职调查并出具调查报告,是“知彼”的重要步骤,关系到整个并购的成败。

徐斌是共和律师事务所合伙人,董冉冉是该所律师助理

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