复杂的腐败风险拼图

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管中国绝非唯一在商业交易中存在腐败现象的国家,但中国式腐败有一些特点不同于许多国家

第一,中国当前的法律制度较不成熟,现代法律体系建立至今不过三十余年,而中国希望这一法律制度为该国经济的飞速增长提供坚实的基础。目前,中国的法律体制尚未能完全独立于政府和中国共产党而自主发展。有鉴于此,对行政行为及部分法律行为的自由裁量权大都掌握在中国监管机构手中这一现象也就并不令人觉得惊讶了。

第二,中国大部分经济都属于国有。这意味着,按照英国和美国法律的规定,与中国国企员工间的交易通常会被视为与外国政府官员进行的交易,正如美国《反海外腐败法》所规定的那样。在中国,有时很难清晰界定哪些人应该被视为“外国政府官员”,但可以肯定的是,由中国国有企业持有多数控制权(无论是通过股权还是其他方式)的公司都会受到美国《反海外腐败法》或英国《反贿赂法》的约束。

第三,与外国投资者相比,中国国有企业与中国监管机构的关系通常更密切。

两个领域

在中国,商业腐败风险最常见的两个领域是销售与采购领域以及投资领域。

中国正在积极购买外国特别是美国的技术,而美国公司在投标中国国有企业的采购项目时,通常会采用采购合同的形式。竞标过程很难避免腐败风险,不过有时这些风险并不是那么显而易见的。例如,规定要求聘用特定的中国代理人准备投标文件,投标人可借此掩饰为了中标而向买方支付的秘密佣金。

孟素珊
孟素珊

在外国公司向中国国有企业销售商品的过程中也可能出现腐败风险。国企员工常常出国会见英美公司的合作伙伴,他们在国外会受到款待,有时会获赠礼物或被带去旅游。在这些情况下,需要紧记的重要一点是,任何娱乐相对于商业需求而言必须是适当的,而不是奢侈浪费。

腐败风险同样也会在中国国内销售中出现。由于中国幅员辽阔,英国、美国的制造或服务公司在中国的子公司通常会通过当地的经销商和代理商进行销售。在部分行业,如制药业和医疗器械业,大多数客户(包括医院及诊所)都由国家所有。保险业或制造业等其他行业的客户群可能有一大部分是国有企业。

尽管外国公司可以实施健全的合规计划,用以管理内部销售及营销人员的活动,但这些外国公司很难对第三方经销商及代理商采取同样的管理措施。

中国法律禁止在商业交易中通过贿赂进行不公平竞争,这些行为在特定情况下可能会构成贿赂罪。不过,由于证据方面的原因,有关执法往往十分困难。

腐败风险在中国的商业投资领域中也会出现。在新的商业领域进行绿地投资时,通常需要获得至少一个商业监管机构的审批,如果某一领域受到专项监管,那么可能还需要商务部的批准(在涉及金融机构时,仅需要金融监管机构的批准)。

某些外国投资需要获得不同层级的监管机构审批。在过去,对获得政府审批的要求曾滋生了明显的腐败风险,不过由于中国政府近年来积极采取反腐败措施,这些腐败风险
已经大大降低了。

近年来,许多外国投资者为了重组或退出他们在中国的投资,目前已进行了大量的并购活动,因此出现了如腐败的企业文化等更多样的腐败风险。当英美公司或其子公司收购中国公司的股权(或资产)时,就会继承企业的这种腐败文化,特别是当英美上市公司收购目标公司的多数股权和/或控制权时,这些腐败风险出现的几率非常高。

在过去两年中,许多在美国证券交易所上市的中国公司因为财务欺诈或其他严重会计问题而受到处罚并被勒令退市。多数情况下,这些不当行为触犯了《反海外腐败法》在账簿和记录方面的要求,若干案例还涉及了腐败问题。通过在美国(或英国)证券交易所上市而退出投资的外国投资者已经严重受到可能存在的财务欺诈及腐败问题的影响。一方面,中国企业上市的热情已逐渐转淡;另一方面,如果一家公司准备上市,它必须在此之前采取非常健全的合规措施。

直到最近,识别投资中腐败风险的重要办法就是进行详尽的有关《反海外腐败法》的尽职调查及背景调查。不过,由于中国政府近来限制接触中国企业及其他信息,外国投资者要进行有效的尽职调查变得日益困难。

更大的风险

在日益艰难的环境中,英美公民在中国营商时会面临更大的风险。近年来,美国司法部开始针对个人采取执法措施,因为这样做比处罚其雇主(主要是罚金)更有影响力。英国重大欺诈办公室可能会采取相似的做法。

随着国际反腐败法律环境的日趋复杂,外国企业和公民在中国开展业务时应该倍加谨慎,并高度重视不同领域潜在的各类腐败风险。

孟素珊是世强律师事务所北京代表处合伙人,您可以通过以下方式联系她:电话+86 10 5834 1199;电邮smunro@steptoe.com