外企股权收购合同“报批”前风险

作者: 张天武、朱璟、北京市天达共和律师事务所
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国目前对外资实行的是审批制度,外资企业的设立、分离、合并以及重要事项变更,都应当报审批机关批准,并向工商行政管理机关办理相应的登记。《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条规定:“企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规,并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。”可见外资企业的股权变更也属于应当报批的范围,未经审批机关批准的股权转让合同不生效。

张天武 Zhang Tianwu 天达共和律师事务所 合伙人 Partner East & Concord Partners
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怠于履行义务

而在实践中,很多合同相对方在签订了股权收购合同后往往怠于履行报批义务或者拒绝配合报批。他们认为对自己有利的就去报批,反之就不去报批,甚至以未经行政部门审批的股权转让合同无效为由,不履行合同。因此,针对外资企业股权收购合同“报批”前的法律风险控制就显得尤为重要。

例如,某境外N公司欲收购J公司在一家中外合资公司中的部分股权,N公司与J公司签订了股权转让合同。但是J公司在股权转让合同签订后,一直不配合办理报批手续,导致该股权转让项目因无法完成法定程序而长期搁置,给收购方造成了损失。

未报批的合同效力

最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第一条规定:“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的,人民法院不予支持。合同因未经批准而被认定未生效的,不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。”

从该条文来看,未经报批的股权转让合同并非是无效合同,其效力处于待定状态。如果通过审批,那么合同自始有效;如果未通过审批,则合同无效。而股权转让合同中的报批条款的效力,从整个合同效力中独立出来,即不论股权转让合同最终是否有效,不影响合同中报批条款的效力,报批条款在合同成立时便当即生效。

朱璟 Zhu Jing 天达共和律师事务所 实习律师 Trainee Lawyer East & Concord Partners
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违背诚实信用

有义务办理报批的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理报批的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;并且,由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当由违反报批义务的一方来承担损害赔偿责任。这类判决也得到了最高法院公报的支持。所以,守约方可以根据股权转让合同中的相应违约条款要求违约方履行报批义务、承担责任和赔偿损失。

因此我们建议,在签订需要报批的股权转让合同时,应当在合同中明确付款与报批的时间,并且单独设定延迟办理报批手续的赔偿金。通过在股权转让合同中明确违反报批义务的违约责任,有效地避免合同方恶意阻止合同生效等违反诚实信用原则的行为。

例如,可以在合同中约定:“合同双方应当自合同签订之日起十日内报请审查批准机关批准,并在获得批准之日起十日内,到工商部门办理股权变更的登记手续。如果任何一方在规定时间内没有办理报批的,违约金以股权转让款为基数,按每天1‰的标准计算,计算期间到股权变更工商登记手续办理完毕之日为止。”

例外情况

需要特别提及的例外情况是,2013年8月30日,全国人大常委通过了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》,授权国务院在自贸区内暂时调整有关法律规定的行政审批事项,其中就包括暂时停止实施股权变更的行政审批,改为备案管理。

因此,自贸区内的外资企业在办理股权变更时便不需要审批机关的批准文件,股权转让合同不是报批后才生效,而是自双方签署时便生效。合同签署后,任何条款对双方都具有法律约束力,任何一方不履行合同将承担相应的违约责任,法院可以直接依据有效的合同,判决违约方履行股权转让合同及赔偿损失。这时,上文中提到的在政府报批完成前报批义务的风险控制就不需要了。

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