外商投资性公司并购法律分析

作者: 孙云柱、钟鸣,共和律师事务所
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了促进外国投资者来华投资、引进国外先进技术和管理经验,原对外经济贸易部于1995年对外发布《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》,允许外国投资者根据中国有关外国投资的法律、法规来华设立投资性公司。这一规定的出台,使得“外商投资性公司”成为外国投资者参与国内投资的一种新途径。

根据《商务部关于外商投资举办投资性公司的规定》(2004年第22号),所谓外商投资性公司,是指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。

孙云柱 Sun Yunzhu 共和律师事务所 合伙人 Partner Concord & Partners
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不同之处

外商投资性公司并购与普通外商投资企业并购的不同之处在于:

  1. 就并购主体而言,外商投资性公司与普通外商投资企业均为在中国设立的企业法人,依据登记注册地原则,两者均具备中国法人资格。但是,对于外商投资性公司,中国给予了更为特殊的政策,例如:外商投资性公司在境内投资设立企业,应按外商投资企业的审批权限及审批程序另行报批;外商投资性公司在并购境内企业时,被视为外国投资者,适用有关外国投资者并购境内企业的规定等。
  2. 就并购投资领域而言,外商投资性公司除需遵循《外商投资产业指导目录》在中国允许外商投资的领域依法进行投资外,还应遵循《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》,在涉及并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,关系国防安全的其他单位,关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业时,接受商务部门的安全审查。而相对而言,普通外商投资企业的并购投资领域则更为宽泛。
  3. 就投资总额而言,中国法律规定,普通外商投资企业境内投资,其累计投资额不得超过自身净资产的50%;而对于从事直接投资的外商投资性公司,中国法律并未对其投资总额作出明确的规定,而且其短期外债余额与中长期外债发生额能达到其已缴付注册资本的四倍至六倍。因此,在实践操作中,外商投资性公司可将其资本金及境外贷款均以原币划转的形式用于境内股权投资。

随着全国各地对外开放、招商引资政策的不断深入,包括世界500强在内的跨国集团纷纷来华进行投资,设立地区总部及研发中心等。根据商务部公布的2013年1-9月全国吸收外商直接投资情况的数据显示,截至2013年9月,全国设立外商投资企业16351家,实际使用外资金额886.09亿美元,同比增长6.22%。

外资管理制度的不足

然而,外资的不断进入,在推动中国经济结构调整、提高中国经济资源利用效率的同时,也从侧面凸显出中国在外资管理制度上面的缺陷和不足。仅以外商投资性公司并购为例:

如前所述,由于外商投资性公司的“投资性”身份,其在对外投资设立企业或从事境内并购投资时,将被视同于外国投资者看待。但是,商务部门颁发给外商投资性公司的批准证书中并未明确地显示外商投资性公司的“投资性”身份。因此,在实务操作中,如外商投资性公司不主动说明其投资性公司的性质,外汇及工商部门往往有可能无法明确判定其身份的特殊性。这也就导致外商投资性公司无法有效利用其身份享受国家政策、法规给予的特殊对待。

钟鸣 Zhong Ming 共和律师事务所 律师 Associate Concord & Partners
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外债使用

在外债额度及使用方面,由于普通外商投资企业举借外债的规模最多能达到其注册资本的二倍,而外商投资性公司的外债规模可达到注册资本的四倍到六倍;且外商投资性公司既可将外债用于外商投资领域的投资,又可协助或代理其所投资的企业办理采购和销售。

因此,在实务操作中,外商投资性公司有可能绕开中国对其的外汇监管政策,通过其关联公司交易形成资金结汇和回流的通道。

资本金使用

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在资本金使用方面,已办理直接投资外汇登记的外商投资性公司,如其经营范围中包含了其他非投资性经营范围,则其资本金既可以原币划转用于并购设立外资企业,也可以结汇成人民币用于非投资性业务范围。

因此,在实务操作中,如外商投资性公司有意违背主营业务范围,将资本金主要用于非投资性用途,则违背了国家批准设立外商投资性公司的初衷。

孙云柱是共和律师事务所合伙人,钟鸣是共和所律师

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