外国投资者境内并购的类型及对象分析

作者: 张和伏、陈宏,天达共和律师事务所
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国投资者在中国境内投资的传统方式是在中国境内设立外商投资独资公司或者与中国投资者共同投资设立中外合资企业或中外合作企业等。此外,为了尽快打开中国市场,迅速在中国开展投资计划,外国投资者开始倾向于并购具有销售网络和工厂设备的中国境内企业,以便用最快速度获得最大回报。

在中国境内的并购从方式不同的角度可以分为股权并购和资产并购,并购对象包括中国国有企业、中国民营企业以及在中国设立的外商投资企业。所涉及的相关法律法规包括:《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《企业国有产权转让管理暂行办法》等国有资产转让相关规定;《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》《上市公司收购管理办法》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等并购上市公司相关规定。

股权抑或资产

股权并购一般是整体承继对象公司的资产、资质许可、债权债务以及员工等,也就是说,可以整体承继对象公司的销售网络、生产设备以及人员,并加以有效利用。但在股权并购过程中也存在承继对象公司的账外债务、偶发债务、潜在行政处罚等问题的风险,因此要格外注意这些问题。

资产并购是外国投资者在中国境内设立企业分别从并购对象企业中购买所需的资产、债权债务、专有技术、销售网络等加以利用或者先从并购对象企业中购买所需的资产、债权债务、专有技术、销售网络等,以此设立新的公司进行生产经营。这种资产并购虽然因所购资产不同需要个别办理手续,但是并购后承继并购对象公司账外债务、偶发债务、潜在处罚等问题的风险就会很低。

国企、民企或外企

根据《企业国有产权转让管理暂行办法》,在并购对象是国有企业的时候,需要由国有资产评估机构对所转让的国有资产进行评估,并购价格需要不低于该评估价格的90%,这是为了防止在外国投资者并购境内国有企业的时候出现国有资产的流失。而且转让等并购交易需要在产权交易所以公开的方式进行。需要注意的是,即使不是直接购买国有企业的股权,而是认购国有企业的定向增资,只要涉及国有资产的流失风险,比如原有国有企业的股东持股比例下降等,也需要遵守《暂行办法》;对于是否需要在产权交易所公开进行,需要征询国有资产管理委员会或其授权的部门的意见。

张和伏和陈宏是天达共和律师事务所的合伙人
张和伏和陈宏是天达共和律师事务所的合伙人

并购境内民营企业时,需要遵守《关于外国投资者并购境内企业的规定》,并购对象为上市公司时还要遵守前述并购上市公司的相关规定。值得注意的是,有些民营企业经营财务管理不太规范,发生偶发债务或存在账外债务以及潜在行政处罚的可能性比较大,在股权并购中尤其需要慎重调查,对股权转让协议更要缜密设计。

另外,为了防止外国投资者并购中国境内企业对中国某个行业的市场造成垄断,按照要求,只要符合《反垄断法》的条件以及经营者集中申报的标准,外国投资者并购境内公司时就要向商务部门进行经营者集中申报,该申报被商务部批准后并购才能够进行。商务部审查的案例中,被阻止或要求改变并购构架的案例属于少数。因此,外国投资者要积极进行申报,这是为了保护其自身利益,因为一旦被发现没有申报是要受处罚的,这会更大程度上损害外国投资者的国际声誉。

中国境内设立的外商投资企业一般都经过严格的设立审批手续,在经营过程中也大都遵纪守法。同时,该等外商投资企业一般都会从其外国投资方学习或者说承继一些规范严谨的管理方法,所以相对于境内的其他企业来说并购的风险相对小。

股权并购中,如果外国投资者仅收购中国境内设立的外资企业的外方股权,那么在对价支付等方面还可以不受中国外汇管理部门的约束。但是,如果外国投资者利用其在境内设立的公司并购另外一家在境内设立的外商投资企业时,要注意如果该外国投资者是自然人而且其在境内设立的是外商投资独资公司,该外商投资独资公司不能全部收购另外一家在境内设立的外商投资企业的股权。因为《公司法》规定,一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

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