最近通过的《外商投资法》标志着中国对外国投资者实施新的监管框架。我们就该法的重要性访谈了几位专业人士。

国人大于2019年3月15日通过了《中华人民共和国外商投资法》,再度引起了世界投资者对中国重大市场改革倡议的广泛关注。并不是所有投资者都清楚了解这部新法律的潜在意义,尤其是那些认为中国市场不够透明、不够公平而避开中国市场的投资者。

《外商投资法》取代原来关于外商投资的三部法律(即《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》)。作为管理在华外资的统一监管框架,新法被广泛视为是中国进一步开放市场,向外商提供更有力保护的里程牌。我们邀请部分法律专业人士谈了谈新法的重大意义和仍需进一步明确的一些方面。

刘坚中-昭胜律师事务所-管理合伙人-上海

《商法》月刊:与之前关于外商投资的三部法律相比,目前的《外商投资法》有哪些新的重要内容?

范建年(基德律师事务所上海代表处合伙人):《外商投资法》的一个主要亮点是内外资一致原则。你能发现,为了保证内外资适用一套统一的规则,整部《外商投资法》一再强调“平等待遇”。例如,第9条规定,外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策;第15条赋予外商投资企业平等参与标准制定工作的权利;第16条指出,外商投资企业可公平参与政府采购项目。对于公司治理,《外商投资法》还将取消一些仅适用于外商投资企业的特定规则,而实行《公司法》、《合伙企业法》等规定的适用于所有企业的一般规则,无论是外资企业还是内资企业。

刘坚中(昭胜律师事务所管理合伙人)从政策角度来看,中国政府一直鼓励更多的外商在华投资。我们相信,随着新法的制定,现在正是外国投资者考虑中国的投资机会的好时机。

新外商投资法将取代适用于外商投资企业的三部旧法,并将成为规范外商在华投资的“统一法律”。这一里程碑还将奠定未来外商在华投资的基调,即外商投资企业将享有与内资企业相同的待遇。

为适应开放进程,三部旧法已修订多次。外国投资者见证了监管(特别是对许多行业市场准入的监管以及外汇管制)的放松。在新的外商投资体制的保护下,外商投资企业还能享有“国民待遇”,这将为外商投资企业提供一个与[境内]竞争对手公平竞争的环境。

《外商投资法》提出的修改在某种程度上是为了消除外国政府的批评,并满足外国投资者的长期期望。它们肯定会受到外国市场参与者的欢迎,并引起下一波外商投资的高潮,特别是在科技、媒体、电信(TMT)、汽车和金融行业。

Fan-Jiannian

《商法》:新法将如何有利于外国投资者,特别是就市场机会、监管待遇和利益保护而言?

范建年:对于市场机会,《外商投资法》明文确认外商投资需适用“准入前国民待遇加负面清单管理制度”。负面清单确立了外国投资者的市场准入机制,2013年首先在中国(上海)自由贸易试验区实施,2018年推广到全国。但这次是“国民待遇加负面清单管理制度”首次写入一部基本法律。

外国投资者及其投资将有资格享受不低于国内投资者及其投资的待遇。这一国民待遇原则将适用于不包含在负面清单中的一切外商投资。另外,外商投资还需适用信息报告制度和国家安全审查制度。

《外商投资法》切实强调外商投资的促进和保护。例如,在知识产权保护领域,《外商投资法》明文规定保护外国投资者和外商投资企业持有的知识产权,并鼓励基于自愿原则和商业规则的技术合作,禁止强制转让技术。其它保护还包括禁止没收外商投资(特殊情况下除外)。地方政府必须履行向外国投资者依法作出的承诺以及依法订立的合同。此外,该法还为外商投资企业建立了投诉机制,处理外商投资企业或其投资者遇到的问题。

《商法》《外商投资法》中有哪些不确定之处需要解决?这些不确定之处可能会对外商投资造成哪些影响?

范建年:《外商投资法》中有不少不确定之处,例如《外商投资法》中对“外商投资”的定义包含外国投资者投资的“新建项目”这一投资类别。但是,它并未详细说明何谓“新建项目”。

另一个不确定之处是,《外商投资法》继续将可变利益实体(VIE)列入法律的灰色地带。《外商投资法》2015年草案将可变利益实体置于外商投资监管体制之下,成为最有争议的问题。监管机构对可变利益实体的立场如何演变,可变利益实体是被无所不包的外商投资定义条款囊括,还是被视为《外商投资法》下的外国投资者的间接投资,仍有待观察。

另外,《外商投资法》规定了自其生效日起的五年过渡期,在此期间现有外商投资企业可继续保持目前的组织形式。但是,我们并不确定现有外商投资企业是否必须在过渡期内完成必要的变更,以遵守中国《公司法》的规定,以及如果未进行变更,是否会被强制要求完成变更。废止之前的三部外商投资法律,是否也会改变应选择中国法律作为中外合营合同等特定合同的适用法律这一强制要求?还是此类要求仍将作为例外保留在《合同法》内?这些方面仍有待政府主管部门进一步澄清。

《商法新的《外商投资法》正式禁止了强制技术转让,并强化了知识产权保护。

与此同时,《技术进出口管理条例》和《中外合资经营企业法实施条例》中与知识产权有关的规定也被废止。此前,外国投资者往往将这些规定看成阻止他们将自己的知识产权带到中国的障碍。

与知识产权有关的这些修订对已在中国投资的外国投资者有多大影响?他们改变已制定的商业安排或结构的可能性有多大?

Andrew-McGinty

Andrew McGinty(霍金路伟律师事务所上海代表处合伙人):鉴于对现行立法的修订(对《技术进出口条例》和《中外合资经营企业法实施条例》的修订)以及《外商投资法》的通过均无追溯效力,那么从理论上讲,不存在立即改变之前建立或约定的商业安排或结构的硬性法律义务。

但是,我们需要明确《技术进出口条例》和《中外合资经营企业法实施条例》两者与《外商投资法》之间的区别。对前两者的修订于3月18日立即生效,所以已经在实施了。而《外商投资法》要到2020年1月1日才生效,但规定了目前结构下的外国投资者有五年时间逐步转到基于中国《公司法》或《合伙企业法》的新治理结构。不过,管辖《外商投资法》下所建立实体的实施规定一旦颁布,这些外国投资者可能希望尽快转变治理架构。

在撰写本回复时我们尚不清楚,例如,自1987年起对外商投资企业实施的现行债务股权比率将在多大程度上根据《外商投资法》继续适用,因为《外商投资法》完全不涉及这一问题。自现在起到2020年1月1日期间成立的合营企业可能尤其希望采用一种“翻转结构”(随着《外商投资法》出台,它们将是受影响最大的群体);通过这种结构,它们将根据现行法律商定一套文件,但同时还会商定一套由合营各方事先通过但将在2020年1月1日生效的文件,以免在不到一年的时间内不得不启动新的谈判。

对于已在中国设立合资企业并且涉及向中国许可技术的外国投资者,或对于向中国实施许可的外国许可方,如果他们居于强势的谈判地位(例如,因为他们为中方合作伙伴带来的巨大业务量,或因为中方合作伙伴对外方知识产权的依赖),可能存在重新谈判业已落实的商业安排的余地。在尝试重新谈判时,可能会先解决两个最棘手的知识产权问题,即改进的所有权归属以及知识产权赔偿。例如,外国投资者早已发现很难接受中方被许可方(无论是外国投资者自己的合资企业还是独立第三方)有权进行改进,因为技术的所有人可能并不希望或不接受此类改进。

我们认为,如果并未处在这种强势的谈判地位,则外国技术许可方可能难以重新谈判已达成的交易,除非他们愿意全面修改整个安排(如许可使用费折扣等)。鉴于做出这些法规修订是为了回应欧盟和美国的贸易压力,其实对中方并无相应好处,因此全面修改既有安排的难度十分大。

《商法》除了上面这种一般性说明,您能分析一个具体案例或例子,说明与知识产权有关的这些法规修订将如何给予在华投资的外国投资者更大便利吗?

Andrew McGinty:我们假设一个案例进行分析。假设有一家采矿设备公司,希望向中方合作伙伴许可最新的采矿设备专利。

2019年3月18日之前,许可方必须保证向中方公司许可的专利未在中国侵犯任何第三方专利。这通常需要进行复杂的“自由实施”法律分析。但是,鉴于中国发明专利的巨大数量以及授予实用新型专利的较低门槛,在中国进行此类法律分析的难度很高。2019年3月18日之后,不再要求保护中方免受第三方知识产权侵权索赔的此类知识产权赔偿,但如果中方提出要求,仍可商谈此类赔偿。

另外一个全新的规定是,外国许可方现在可以约定,如果中方合作伙伴对专利发明进行了技术改进(如更快的分拣铁矿石的方法、让机器的传感器更灵敏的技术调整),外国许可方可以要求必须向它披露这些改进,而且它将拥有为这些改进申请的一切专利,并享有该等专利权。

然而,对《技术进出口条例》的修改并非免费门票。按照中国最高人民法院对中国《合同法》所含技术转让规定的解释,外国许可方必须向中国被许可方提供转让此类改进的一定对价(如降低许可使用费等),以避免相关合同的效力因技术垄断合同这一理由而遭到质疑。

另外,在《技术进出口条例》修改后,外国许可方现在还可将一些其它条款加入许可合同,如其每年可以(按合理成本)提供最低数量的维护工作,中方合作伙伴必须(按合理成本)向其购买一切备用零件(而不是仅购买技术运行所必需的备用零件),中方合作伙伴仅获得在中国大陆或在中国大陆及香港制造和销售专利采矿设备的许可等等;此外,也不再禁止许可方对采用进口技术生产的产品的出口市场加以限制。

尽管如此,仍有必要强调每种情况都需要单独评估,因为尚未废止的其它法律(如中国《反垄断法》和最高人民法院对《合同法》的解释)的一些规定可能导致上述条款无效。例如,如果外国许可方是铁矿石采矿设备的唯一提供者,从而在铁矿石采矿设备市场居于支配地位,则上述某些规定可能会被视为滥用市场支配地位,或者如果许可方希望在不支付对价的情况下取得所有改进,也可能构成技术垄断合同。

在合资企业背景下,外国投资者将能在合资企业合同或技术许可合同中包含合同到期后被许可方无权继续使用技术这一明示条款,并规定对违反该规定的行为的赔偿。

简言之,《技术进出口条例》和《中外合资经营企业法实施条例》中的一些限制性规定旨在保护中方被许可方,并不是以市场为导向的,而且由于中国公司变得日益成熟,它们显得不合时宜。此外,这些规定还使得谈判相关交易有点像将一只手绑在背后打篮球。它们肯定让许多外国投资者望而却步,不敢到中国部署自己的知识产权,或者导致他们采用如下复杂但却不一定能降低税负的结构:首先向其在中国的外商独资企业许可知识产权(这意味着当时《技术进出口条例》关于技术进口的所有限制性规定均在外国许可方和外商独资企业之间适用),然后外商独资企业再向最终的被许可方进行许可,这样就只需遵守国内法下的限制。

曹嘉怡-贝克·麦坚时律师-事务所合伙人-香港

《商法》起草《外商投资法》期间,对于如何处理可变利益实体架构有哪些讨论?定稿对可变利益实体架构采取了何种做法?

曹嘉怡(贝克·麦坚时律师事务所香港办事处合伙人):早在2015年1月,商务部就公布了中国《外商投资法》(征求意见稿)征求公众意见(2015年草案)。在2015年草案中,“实际控制”一词多次出现,而“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”被视为“外商投资”的一种形式。该草案规定似乎明文禁止通过可变利益实体架构规避法律限制。

同时,与2015年草案一同公布的《关于中国<外商投资法>(征求意见稿)的说明》对如何处理现有可变利益实体架构并未明确立场,但提供了三种可能的方案,其中包括申报制度、申报及认定制度以及许可制度。

首先,实施协议控制的外商投资企业向国务院外商投资主管部门申报其受中国投资者实际控制的,可继续保留协议控制结构,相关主体可继续开展经营活动。

其次,实施协议控制的外商投资企业应当向国务院外商投资主管部门申请认定其受中国投资者实际控制;在国务院外商投资主管部门认定其受中国投资者实际控制后,可继续保留协议控制结构,相关主体可继续开展经营活动。

第三,实施协议控制的外商投资企业应当向国务院外商投资主管部门申请准入许可,国务院外商投资主管部门会同有关部门综合考虑外商投资企业的实际控制人等因素后作出决定。

然而,《外商投资法》并未规定“实际控制”,因此仍有待观察实施规定是否会对此作出规定。

《商法》《外商投资法》生效后,可能会对已采用可变利益实体架构在中国投资的外国投资者产生何种影响?对于考虑通过可变利益实体架构投资的外国投资者有什么启示?

曹嘉怡:最近以及不远的将来,对外商在许多行业投资的限制将通过从负面清单中剔除这些行业而得以取消,因此利用可变利益实体规避法律障碍的需求会有所下降。所以,在这些不受限制的行业,可变利益实体的合法性并无问题。

如果实施规定仍然使用“实际控制”这个措辞,则政府主管部门可能会采用上述三种方案处理现有可变利益实体架构问题,或者仅仅维持一切现有可变利益实体架构而不采用“实际控制”这个措辞。

鲍治-奋迅·贝克麦坚时自贸区-联营办公室合伙人-上海

《商法》中国的监管机构颁布新的可变利益实体架构规则的可能性如何?如果颁布,中国未来可能会对可变利益实体采用哪种做法?

鲍治(奋迅·贝克麦坚时上海(自贸试验区)联营办公室合伙人):《外商投资法》第2条规定,“在中华人民共和国境内(以下简称“中国境内”)的外商投资,适用本法”,而第2条第4款进一步规定,“外国投资者以法律、行政法规或者国务院规定的其他方式进行的投资”。考虑到上述规定,我们的理解是《外商投资法》明显并未排除将“协议控制”定义为外商投资的可能性。

我们注意到,将《外商投资法》草案提交审议时,全国人大在一份说明中解释到,制定和实施《外商投资法》,中国的目的是坚定实行高水平投资自由化便利化政策,保护外商投资合法权益,营造法治化、国际化、便利化营商环境,以高水平对外开放推动经济高质量发展,充分彰显了新时代中国进一步扩大对外开放、积极促进外商投资的决心和信心。

考虑到以上说明,我们可以合理推测,关于外商投资的现行立法的重点是进一步扩大对外开放,明确外商投资的准入前国民待遇加负面清单管理制度,解决如何为内外资创造公平市场这一根本性的迫切问题,因此将有争议的、不太急切的问题,如可变利益实体的合法性问题,留待以后通过授权立法或制定实施规定加以解决。