外资对境内生产型企业的并购

作者: 邢冬梅和唐娜, 共和律师事务所
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设生产型企业涉及复杂的立项手续,并且建设周期较长、经济效益较低。因此,外国投资者多采用并购中国境内已建或在建企业的投资方式,利用现有生产企业资源迅速占领市场份额。本文将分析外国投资者并购境内生产型企业所涉及的主要法律问题。

产权交易形式

根据商务部令2009年第6号,外国投资者可通过两种方式并购境内企业,即股权并购和资产并购。

邢冬梅 共和律师事务所 合伙人
邢冬梅
共和律师事务所
合伙人

若并购目标公司涉及国有资产或股权的处置,需遵循《企业国有资产法》、《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等规定,履行资产评估、备案手续,并严格适用产权交易所公开挂牌交易方式转让国有资产产权。

此外,2007年施行的《物权法》允许企业对现有及将有的生产设备、原材料等设定浮动抵押,当企业无法履行到期债务时,债权人有权就设定抵押的动产优先受偿。由于目标公司所拥有的大型生产设备在企业资产中所占比重较大、对企业的生产经营将产生重大影响,因此,目标公司的大型生产设备是否被设定了抵押、查封等权利限制,是前期尽职调查中需要核查和关注的重点法律事项。

生产用地合法性

外资在并购生产型企业时,目标公司的车间、厂房、工矿等生产用地的合法性是关系到企业能否持续经营的一个重要因素,但由于中国各地对土地管理的规范性要求不一致,生产用地的合法性瑕疵屡见不鲜,包括占用农民集体土地进行非农业建设、无权批准征收和使用土地的单位非法批准占用土地等情形。

根据中国土地管理法律法规的要求,工业建设用地应依法使用国有土地,并应依法办理相应的用地手续,包括:农用地以有权机关征地形式转化为工业建设用地;企业通过参与招标挂牌出让国有土地使用权程序,依法取得土地使用权。否则,生产用地合法性瑕疵会使目标公司面临对其持续经营有重大不利影响的法律风险,比如土地管理部门责令其退还非法占用土地、限期拆除在非法占用土地上新建的设施等。

反垄断审查

外国投资者,特别是在某一生产领域处于主导地位的大型集团公司,其并购行为可能会面临中国的反垄断审查。《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中申报办法》等相关法律规定,经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权而导致经营者集中,且经营者集中达到国务院规定的申报标准的(主要指标为全球范围内和中国境内的营业额),经营者应事先向商务部申报,
否则不得实施集中。

若外资并购时未遵守反垄断审查的规定,可能面临的法律风险包括:被责令停止实施集中、限期处分股份或资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。

唐娜 共和律师事务所 合伙人
唐娜
共和律师事务所
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安全审查

《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》(国办发〔2011〕6号)界定的审查范围包括:外资并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外资并购境内关系国家安全的重要的农产品、能源和资源、基础设施、运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外资取得。

并购安全审查将由外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议依照《安全审查通知》规定的程序进行,经审查被认定为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的并购行为,将由商务部会同有关部门终止当事人交易,或采取转让相关股权、资产等措施,消除该并购行为对国家安全的影响。

环境保护

2009年国务院印发《国务院批转发展改革委等部门关于抑制部分行业产能过剩和重复建设引导产业健康发展若干意见的通知》(国发〔2009〕38号)。环境保护部按照该通知的要求加强了监管。

具体到生产企业,环境保护部已要求各级环保部门:(1)对达不到排放标准或超过排污总量指标的生产企业实行限期治理,否则,应依法予以关闭;(2)对涉及建设项目环境影响评价的生产企业,若其项目未通过环评审批,一律不允许开工建设;(3)若生产企业出现未依法落实环保“三同时”制度(即建设项目中防治污染的措施,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用)、未经环保验收或验收不合格擅自投入生产的,均应依法予以查处,责令停止生产,限期补办建设项目竣工环保验收手续。

邢冬梅和唐娜皆为共和律师事务所合伙人

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