外资并购的合规要点

作者: 唐志华、李珺,锦天城律师事务所
0
1379

着中国市场的开放,外国投资者并购境内企业已经成为国际直接投资的一种主要形式。以下是外资并购过程中合规要点的综合概述,实践中应结合不同交易的具体情况进行分析。

唐志华 David Tang 锦天城律师事务所 高级合伙人 Senior Partner AllBright Law Offices
唐志华
David Tang
锦天城律师事务所
高级合伙人
Senior Partner
AllBright Law Offices

准入合规

外资并购应首先满足市场准入条件。投资者应确认并购后的企业符合国家外资产业政策对外资经营范围的要求。相关行业规定对外方股东有进一步资格要求的,外方也应确保其能满足相应条件,如广告、电信等行业。

现实中还存在产业政策已经允许,但行业主管部门仍未就外资进入事项做进一步规定的情况。在这种情况下,该行业对外资而言仍是灰色区域。如第三方支付业务,实践中虽已有外企获得牌照,但人民银行仍未就外资支付机构出台进一步具体规定,后续企业仍然面临较大不确定性。

程序合规

如果并购交易发生在境内,则交易应经各级商务主管部门按照相应的审批权限批准。部分限制类行业仍保留前置审批的,在向商务部门提交申请前应先取得行业主管部门批准。同时,如果被投资标的涉及军工、敏感或者关键行业,或参与并购的经营者营业规模达到经营者集中申报标准,则交易主体还应完成安全审查和经营者集中申报。这两项申报应在商务部对并购进行一般性审批前完成。交易涉及国有资产的,还需满足国有资产管理的特殊要求,如清产核资、资产评估、进场公开交易以及国有资产管理机关审批等要求。如被并购企业为国内上市公司的,除符合条件的QFII外,外资入股上市公司还需要获得商务部和证监会的批准,并按照协议转让和定向增发两种方式履行必要程序。在前述审批完成后,被并购企业或者投资人还应向工商登记机关办理变更登记或设立登记。

 李珺 Li Jun 锦天城律师事务所 顾问 Of Counsel AllBright Law Offices

李珺
Li Jun
锦天城律师事务所
顾问
Of Counsel
AllBright Law Offices

如果目标公司是外商投资企业且外方股东是通过中间控股公司持股的,并购交易可通过外方收购现有中间控股公司的方式间接完成。在这种方式下,交易一般无需遵守中国法律,但是如果交易具有导致安全审查和反垄断审查情形的,则仍需向中国政府提交相应申报。另外需特别注意,如果股权境外转让是在低赋税(低于12.5%或零征税)地区发生,转让方还需向境内企业所在的税务机关进行申报。如果中国税务机关认为交易安排是出于避税之目的且境外中间控股公司不具有经济实质的,则交易将会被视为直接转让中国居民企业股权,转让方应就其资本利得缴纳中国企业所得税。

在满足上述程序外,由于并购往往造成控制权变更或属于企业的重大交易,目标公司需要根据其与第三方签署的各类协议,获得第三方同意,如根据贷款和担保协议获得银行和其他权利人同意等。另外,资产交易中出售资产的企业应公告通知债权人,债权人除可根据其与目标企业之间协议项下的保护条款行使权利外,还可根据《合同法》的规定行使撤销权利,如以债务人以明显不合理的低价转让财产为理由。对此,并购双方应确保交易价款合理性以及不具有其他法定可撤销理由。

如果并购交易发生在境内,交易文件如股权转让协议(或增资协议)和资产购买协议都应适用中国法律,并以审批机关批准为生效条件。交易价格应按照第三方评估机构对股权或资产的评估价格确定,不得明显低于评估结果。在股权转让的交易中,所有价款应三个月内支付完毕,特殊情况经批准的,可以延长到一年。但如果交易双方都为外方(即外商投资企业外方股东向境外第三方转让股权),交易价格可由双方直接约定而不作评估,且支付时间一般也不予限制。

时间要求

如果并购是通过认购增资或者资产购买后新设企业形式进行的,目前的并购规定仍对外方股东出资有强制性的时间要求,如增资并购的,应在工商变更登记完成前支付20%的新增资本等。但考虑到中国公司法关于注册资本的最新修订,这些强制性安排应会被取消。如果并购在境外间接发生,则交易安排可更自由。除受到境外适用法律的限制外,交易各方可按照合意自由约定交易条款,而无需考虑中国法律法规的要求。但交易完成后,往往还涉及境内企业名称、商标和管理层变更,投资人还需要在并购完成后进行境内企业的相应变更,有关的申请仍将涉及当地商务部门和工商机关。当然这些程序和外资并购涉及审批的要求相比,要简便得多。

AllBright_Logo

上海市浦东新区花园石桥路33号

花旗集团大厦14楼 邮编:200120

14/F, Citigroup Tower

33 Hua Yuan Shi Qiao Road, Pudong New Area Shanghai 200120, China

电话 Tel: +86 21 6105 9000

传真 Fax: +86 21 6105 9100

电子信箱 E-mail:

davidtang@allbrightlaw.com

junli@allbrightlaw.com

www.allbrightlaw.com