国内外反腐法规日新月异,可能让你对如何根除腐败、促进合规产生困惑,无所适从。全伟忠特别撰文为您介绍中美英三国的反腐实践

年年初,中国最高人民检察院检察长曹建明向全国人民代表大会作工作报告时,颇感自豪,因为全国检察机关在2011年取得了不小的成绩。

曹建明在报告中指出,检察机关严肃查办国家工作人员滥用职权谋取私利、贪赃枉法案件,立案侦查涉嫌职务犯罪的行政执法人员7366人、司法工作人员2395人。立案侦查涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2524人,其中厅局级198人、省部级7人,数据令人震惊。

此外,中国一直积极打击商业贿赂行为,有关专家称今年这一态势将得以延续。“可以预见,中国将坚持加大惩治商业贿赂执法力度的强硬立场。因此,如果你的公司在中国经商,2012年你所面临的中国监管部门执法风险,主要在反商业贿赂领域;雪上加霜的是,[对于同一违法行为]你可能还要面临《美国反海外腐败法》(FCPA)的处罚,”美国高盖茨律师事务所在其题为《2012年全球政府监管解决方案》的年度展望报告中这样写道。

腐败和有效合规体系的缺乏,恰如同一枚硬币的正反两面。而缺乏有效合规体系的后果最近在美国上市的中国公司身上表现得尤为明显。去年,在美上市中国公司在财务报告和信息披露上违规和弄虚作假的丑闻接二连三爆发,中国国家开发银行为此狂掷10亿美元巨资,帮助受丑闻打击的中国公司退出美国股市,上演了一场退市救援行动。

许多在美上市中国公司的股价暴跌一半以上。今年迄今为止,仅有一家中国公司到美国上市,与过去三年超过60家的数据形成鲜明对比。考虑到股价暴跌的因素,这一结果也就不令人感到意外了。在美上市合规问题不断、合规成本居高不下,专家表示这导致越来越多的中国公司选择退出美国证券市场,转向香港上市。

如果不对腐败和违规现象加以遏制,最终必将在经济发展上自食恶果。毫无疑问,中国高层官员对此心知肚明。今年3月,温家宝总理承诺提高政府透明度,称腐败是“执政党的最大威胁”,这个问题解决不好,可能会侵蚀国家的政治基础。

反腐面面观

对于什么是贪污腐败、贪腐的危害以及中国商业领域的贪腐根源到底有多深,人们的看法大相径庭。下面就让我们了解一下中国著名律师事务所的律师和外国专家的不同看法。

corruption1天元律师事务所合伙人朱晓东认为,不能忽视传统文化观念对商业实践的影响:“中国几千年来已经形成一种商业惯例——你帮我,我帮你,这就是在中国的经商之道。在中国商人看来,这并无不道德之处,而是一种互相表达感谢的方式。但外国法律则不同,企业间的贿赂也被视为贪污腐败;而同样的情形如果发生在中国,则不一定有问题。”

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合规路径图

对于企业而言,在不同区域实现合规的需求渐趋迫切,而确定可行的合规体系并不像人们所想象的那么复杂。斌瀚律师事务所北京代表处联席管理合伙人Brian Beglin律师指出,为了应对合规问题和植入可行的合规体系,“不可或缺的是针对本质上属于道德规范的合规体系的具体实施问题设定一套完备的程序”。Beglin律师也是斌瀚咨询公司的负责人,该公司就跨境与跨区域事务提供策略和公共政策方面的咨询服务。

Beglin律师说,首先必须有明文规定的制度。然后要有为高级管理层所信任并可与之接触的人士来负责管理。“之后需要进行人员培训,培训内容应围绕制度展开,需要说明制度的重要性,解释现行的机制和如何适应机制。而最理想的情形是,将培训推广到公司的各个机构,为此组织当地管理层参与培训,从而使培训成为公司上下统一开展的活动,而不是由高层带动基层的自上而下的活动。”

Beglin律师提到了美国安然公司丑闻及之后出台萨班斯-奥克斯利法案所带来的教训。

“其中一个教训就是,管理层如何掌控本公司内部的信息和活动,因为离中心越远,就越难以施加控制。当时大力加强管理层控制的举措之一就是设立举报机制。为使举报机制行之有效,需要建立信任,树立信心。要让举报人知道他们不会受到打击报复,而且他们的举报不会有如泥牛入海而使所举报的情况得不到相应的处理。”

“再者,公司应当设有快速反应团队,一旦系统出现问题,就可避免为了寻求最佳对策而手忙脚乱。公司内部应已设立相关机制,指定由哪些人员负责处理问题以及法律顾问如何参与,这样就不至于临阵磨枪,事到临头才想办法。”

“另一个重要方面是对经查明的违反制度的行为处以适当的惩罚。若要使制度行之有效,就要客观公正地适用处罚措施。还有一点很重要,即需要进行测试,要不时地审查系统,以确保系统正常运行。”

“因此有不少工作要做,需要投入大量管理时间,还要动用许多管理资源。而由于合规事务与销售额或盈利并不直接挂钩,所以不难理解为什么人们对此不太关注。但是,如果要使合规管理卓有成效,就必须实施一整套的程序,而不只是针对个别事件加以处理。”

世强律师事务所北京代表处合伙人孟素珊(Susan Munro)律师分析说,美国跨国公司大部分都已设立了有效的合规程序,但问题是如何严格予以执行。

“存在实际操作上的问题。美国的合规案件大多牵涉到经销商,实际操作问题更加突出。公司可以控制自己的员工,但难以控制第三方,比如产品经销商。根据《反海外腐败法》,经销商可作为公司的代理人,而在某些情况下,公司可能会因代理人的舞弊行为而承担责任。这是一个严重的问题,因为在一个幅员辽阔的国家开展业务需要庞大的经销网络,而如此规模的经销网络难免会有风险。”

“更加值得关注的是在美国上市的中国公司。这些公司仍然推行中国式的企业文化,但接受美国的司法管辖。由于企业文化的中国特色以及主营本国业务,这些公司在美国合规制度方面存在的违规风险更大一些。”

“如今,中国在美上市公司一般都设有合规程序。但关键是公司在上市之后必须继续实施合规程序,因此合规程序必须易于理解以便继续实施。某些公司的确拥有最先进的合规制度,但恰恰因为太过先进,导致中国的管理人员难以理解。而公司董事会可能没有美国人,或者公司董事对美国监管环境不够敏感。公司也不定期开展合规检查,或者合规检查达不到应有的标准。公司在这样的状况下仍能开展业务、创造利润,但这其中存在风险。”

孟素珊律师补充说,反向收购公司和中国在美上市公司的财务报表已成为原告代理律师重点审查的对象。孟律师评论说,“从以往来看,并未出现过涉及《反海外腐败法》事项的集体诉讼——但如今情况已有所不同。”