契约型私募基金的合规要点分析

作者: 赵艳春、陈宥攸,锦天城律师事务所
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募基金,是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。契约型私募基金以基金合同作为规范投资者、基金管理人、基金托管人之间权利义务的法律载体,在合格投资者人数、操作便利性、税收等方面相较于有限合伙制或公司制的私募基金有明显优势。

在契约型私募基金出现井喷式发展的态势下,基金投资者、宣传推介及对外投资等成为监管部门对这类基金合规性操作的监管重心。

投资者认定条件

《私募投资基金监督管理暂行办法》规定,私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:(1)净资产不低于1000万元的单位;(2)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

赵艳春是锦天城律师事务所的合伙人,陈宥攸是 锦天城律师事务所的律师
赵艳春是锦天城律师事务所的合伙人,陈宥攸是锦天城律师事务所的律师

《证券投资基金法》将单个契约型私募基金的合格投资者人数限定为200人,同时《暂行办法》创造性地设定了穿透原则,即以合伙企业、契约等非法人形式,通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的,应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。

但是《暂行办法》也豁免了四类投资者的合格投资者认定条件:(1)社会保险基金等社会公益基金;(2)依法设立并在基金业协会备案的投资计划;(3)投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员;(4)中国证监会规定的其他投资者。对第(1)(2)(4)项投资者,豁免穿透核查最终投资者的认定条件和人数。

宣传推介

私募与公募最本质的区别为是否公开发行。因此,私募基金宣传推介的方式是区分公、私募的重要标准,也是划分合法募资与非法集资的红线。

《暂行办法》规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。

我们理解,该条款的核心内容为不得向不特定对象宣传推介,如果推介对象可以特定化,上述推介方式并非完全不可使用。《私募投资基金募集行为管理办法(试行)(征求意见稿)》也将禁止推介的载体限定于具有公开/无法筛选接收对象性质的载体。该管理办法的正式稿出台后将与《暂行办法》共同成为私募基金宣传推介方式的合规性指引。

对外投资

《暂行办法》第二条规定,私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。但我们认为,这并非意味着私募基金可以直接发放贷款。《贷款通则》规定贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有金融机构法人许可证或金融机构营业许可证。因此,如果契约型私募基金管理人并未就经营贷款业务取得批准,不可以作为贷款人发放贷款。如果需要进行贷款类投资,应通过委托商业银行发放贷款的方式进行,否则将面临合规性风险。

股权投资是私募投资基金的主要投资类型之一,但契约型私募基金以基金合同作为载体,并非法律实体,在投资于非上市公司股权时可能存在工商登记障碍。在一般实践中,在工商登记环节,往往由基金管理人代私募基金登记为股东。私募基金的上位法为《证券投资基金法》,该法未规定的,适用《信托法》。因而,我们认为基金管理人基于与基金投资者的“信托关系”代表私募基金登记为被投资公司的股东具有一定的法律基础。

同时,《全国中小企业股份转让系统机构业务问答(一)》关于契约型私募基金在投资于拟挂牌企业股权时可以不进行股份还原、在办理股份初始登记时可以将股份直接登记至产品名下的解答,为公司挂牌时股东由基金管理人变更登记为基金产品提供了操作指引。

综上,从新出台的《私募投资基金募集行为管理办法(试行)(征求意见稿)》以及北京、上海等城市对设立私募基金管理人的限闸都可以看出监管部门构建合规化私募体系的决心。监管趋严将是私募基金的必然趋势,把握合规要点也将是私募机构不被市场淘汰的命门。

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