家族信托的法律尽职调查

作者: 欧阳芳菲,植德律师事务所
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调查对象看,家族信托业务的法律尽职调查可分为委托人对受托人的尽职调查以及受托人对委托人的尽职调查。本文主要针对后一种尽职调查中的一些常见问题作出讨论。

欧阳芳菲 OUYANG FANGFEI 植德律师事务所合伙人 Partner Merits & Tree Law Offices
欧阳芳菲
植德律师事务所
合伙人

对于家族信托业务是否需要法律尽职调查,目前各信托公司在展业时的观点并不一致。一些态度较为严谨的信托公司会聘请律师对委托人及重要受益人本人的家庭关系、资信情况、信托财产的权属关系及合法性等予以调查。一些态度更为灵活的信托公司则主要依赖于委托人提供的各项承诺和保证。

在对委托人和重要受益人的适格性进行调查时,一般会首先核查委托人和受益人是否为国家公职人员、是否涉及重大社会事件或调查等;其次,会对委托人和受益人的主要亲属关系以及委托人和受益人之间的亲属关系进行调查。这些虽非《信托法》的要求,但是从反洗钱、反腐败、防范利益输送角度,受托人确有必要对此予以核查。

在核查委托人和受益人身份时,还有两点问题经常引起讨论,一是委托人是否须构成“合格投资者”。我们认为,判断委托人是否须构成“合格投资者”的前置条件是对家族信托是否属于“资产管理产品”作出判断。如果家族信托不属于“资产管理产品”,那么委托人只要满足《信托法》第19条的规定,即委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织即可。在《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》(信托函[2018]37号,简称“《通知》”)中,明确规定家族信托不适用《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号,即“资管新规”),因此无需对家族信托委托人是否构成“合格投资者”予以考察。

同时,《通知》对家族信托的认定作出了一般性的规定,并强调了“实质重于形式”的原则。对于冠以“家族信托”名义,但单纯以追求信托财产保值增值为目的,具有专户理财和资产管理属性的信托,仍应认定为资产管理类产品,其委托人应符合“合格投资者”的认定条件。

另一引起关注的问题是委托人和受益人可否为外籍(含港澳台)人士。从信托相关法律来看,并未对委托人和受益人的国籍作出限制。当委托人或受益人为外籍或境外税务居民时,受托人应做好非居民金融账户涉税信息尽职调查工作,履行CRS涉税信息收集和报送义务。

根据《信托法》第七条的规定,设立信托,必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。因此,在对信托财产进行法律尽职调查时应重点从以下几个方面:

(1)信托财产在信托设立时是否具有明确性和特定性,即信托财产在数量和边界上是否明确。此类调查重点针对收益权类资产,受托人一般应对收益权基础资产权属及相关收益分配合约等予以调查

(2)委托人是否为信托财产的合法所有权人。在对信托财产的所有权予以调查时,登记物权的调查相对容易,而对无需登记的财产则难以进行客观调查,在对此类财产进行调查时可核查动产购买付款记录、购买合同、发票、委托人近年收入和支出流水等,如为赠与所得,应有明确的赠与合同和赠与人。基于夫妻关系而形成的共有产权关系是信托设立前需要梳理的重要事项,大部分家族信托的委托人为个人,而非夫妻双方。对此情况,如配偶知情并配合出具同意函则问题可妥善解决,但若配偶不知情或不同意,则需谨慎调查用于设立家族信托的财产是否属于委托人个人财产。

根据《信托法》,委托人设立信托损害其债权人利益的,债权人有权向人民法院申请撤销该信托。为保证信托的稳定性并避免“躲债信托”,受托人有必要对委托人的基本资信情况予以调查,调取委托人以及其名下主要企业的征信记录,核查涉诉、负债情况等,信托财产价值原则上应不超过委托人的净资产值。如同上文提到的夫妻共有产权问题,在核查委托人资信情况时也应注意夫妻共同负债问题。

在实际业务中,因受限于第三方查询渠道的有限性,对委托人进行尽职调查确实面临很多困境,但即便如此,从受托机构诚信、谨慎义务以及为维护信托稳定性的角度出发,受托人应有必要对家族信托的委托人及信托财产开展法律尽职调查工作。

作者:植德律师事务所合伙人欧阳芳菲

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