对赌协议项下债务是夫妻共同债务吗?

作者: 赵一平,植德律师事务所
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赌协议是PE/VC交易安排中常用的一类条款,一般约定如接受投资的公司(受投公司)未能达到某种经营目标或有特定的情况发生,股权投资方有权要求该公司的原始股东以约定的计价方式回购其股权或给予一定数额的现金补偿。投资方取得股权的方式可能是增资扩股,也可能是受让原始股东的股权。因对赌协议的签署对于受投公司原始股东来讲是一种潜在的负债,所以常有自然人股东出于对其家庭生活的关切咨询题述问题。

共同债务
赵一平
植德律师事务所
合伙人

首先要了解何为夫妻共同债务。它是指夫妻在婚姻关系存续期间为共同生活及履行法定义务和共同生产、经营过程中所负的债务。我国《婚姻法》采用夫妻共同财产制,即将夫妻在婚姻关系存续期间一方取得的财产归为夫妻共同财产,相应地也将夫妻在婚姻关系存续期间以一方名义所负债务推定为共同债务。

一般认为,确认婚姻关系期间的债务是否属夫妻共同债务,可考虑两个标准:

  1. 夫妻如有共同举债的合意,则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享,均应视为共同债务;
  2. 夫妻是否分享了债务所带来的利益,尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意,但该债务发生后,夫妻共享了该债务所带来的利益,则应同样视为共同债务。

根据上述标准,如夫妻双方都在对赌协议中签字,该债务应属夫妻共同债务当无疑问。但实践中更常见的情况是仅有夫或妻的一方作为原始股东签订对赌协议。对此,笔者按投资方取得股权的模式不同,分两种情况进行讨论:

(一)增资模式下的对赌协议。笔者认为,原始股东在该模式下因对赌所生的债务较容易被认定为夫妻共同债务,主要有两方面原因:第一,原始股东负担股权回购义务或业绩补偿的目的,是期望受投公司完成经营目标而带来的经济利益,如果经营目标完成(如目标公司成功上市),则该利益亦将属于其配偶。故从风险和收益一致性的角度考虑,该债务应属于夫妻共同债务。

第二,在我国PE/VC行业的实践中,投资方基本上都是溢价增资,股权溢价的部分会被计入受投公司的资本公积,从而成为全体股东的所有者权益。因此,目标公司原始股东的股权在接受投资时即可得到增值,如该增值收益系夫妻共同财产,则为取得该增值收益所负的债务,即对赌协议项下的债务也应属夫妻共同债务。

不过,有相反的观点认为,受投公司经营目标完成所带来的股权增值,对原始股东配偶来说仅是期待利益,并未转化为现实,且投资方行使对赌协议项下债权的行为,恰恰说明目标公司股权的估值不如投资方入资时高,原始股东的股权是否因增资而增值尚不能确定,因此不能认定对赌协议项下债务为共同债务。

(二)股权转让模式下的对赌协议。该模式下对题述问题的判断会更加复杂,这主要是受最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的影响,其对《婚姻法司法解释(二)》下夫妻共同债务的举证责任分配进行了调整。

后者原则上推定夫妻关系存续期间所负债务为夫妻共同债务,而前者在债务数额“超出家庭日常生活需要”的情况下,将该举证责任分配给了债权人,这就增加了投资方向原始股东配偶追索对赌协议项下债务的不确定性和难度。

因为原始股东因负对赌之债所获得的是股权转让款,其是不是用于家庭生活和经营,投资方无从知晓,更难于举证;其数额是不是超出家庭日常需要,判断标准也难以明确。
如受投公司股权是原始股东的婚前财产,是否能避免投资方对其配偶的追索?

笔者认为,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》的规定,“夫妻一方个人财产在婚后取得的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产”。因受投公司原始股东多为实际控制人,负责经营公司,签署对赌协议本身也是对其公司股权的经营行为,所以只要原始股东为使其股权获益而负债,则无论其是否实际取得利益抑或仅有获益的可能,只要该负债行为发生在夫妻关系存续期间,都应属共同债务。

作者:植德律师事务所合伙人赵一平

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