履约保证金的性质及其适用

作者: 杨奕, 胡光律师事务所
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1973

中国,“履约保证金”的概念出自招标投标和政府采购领域的法律法规,但其使用早已超出上述范围,通常出现在重大或跨境商事交易的合同中,在长期供应合同、总代理合同、专利池授权合同、中外合作项目合同等涉外商事领域尤其常见。交易的优势一方(通常是拥有产品、技术、品牌等优势的跨国企业)往往倾向于使用履约保证金条款以敦促合同顺利履行。

杨奕 Blake Yang 胡光律师事务所 律师 Associate Martin Hu & Partners
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在典型的履约保证金条款中,缴纳履约保证金的一方(交付人)需在合同签署后向另一方(受领人)支付大额保证金,以保交付人未来对合同的履行;如果交付人违约,受领人即可扣除全部或部分保证金以弥补损失,并要求交付人将扣除部分补足;如果交付人未出现违约,保证金可以最终充抵合同价款,或者在合同履行完毕后退还。

履约保证金往往成为日后合同双方争议的焦点。对受领人来说,往往基于总部要求或集团政策的原因直接沿用其境外关联公司协议模板中的巨额保证金条款,但此类条款具有强烈惩罚性,未经中国司法机构考验。

对交付人来说,早期对交易志在必得的心态占据上风,往往不会质疑该条款;日后一旦发生扣款,交付人又常常会提出各种理由要求退款,例如主张受领人针对某些类型的违约根本没有损失,或者扣款金额过分高于实际损失,又或者受领人滥用谈判优势致合同显失公平,进而要求将扣款金额向下调整或者要求调整合同条款。

履约保证金的出处

如前所述,履约保证金的概念在法律法规层面仅见于《招标投标法》及其《实施条例》,和《政府采购法实施条例》等少数文件,其中并未对履约保证金进行定义。但《招标投标法》第六十条规定仍透露履约保证金的法律性质:一方面,履约保证金需由投标人提前向招标人交付,并作为投标人“订立/履行合同”的担保,显示其担保属性;另一方面,一旦投标人拒绝订立/履行合同,招标人即有权没收全部履约保证金而无论是否遭受损失,显示其作为违约责任具有惩罚性。

金钱担保

最高院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条提到了“质量保证金”这一近似概念,也可作为分析履约保证金法律性质的重要参考。质量保证金被界定为“依据当事人约定、由一方当事人预先支付对方的一定数量的金钱”而设立的“金钱担保”。最高院的著述将合同担保制度划分为两种基本类型——以违约责任为代表的一般担保,以及以定金、保证等为代表的特别担保。最高院明确指出包括质量保证金在内的基于当事人约定产生的金钱担保均属于特别担保范畴。因此,金钱担保不同于违约金。违约金虽然也可以看作是对履行合同的一种保证,但在违约事实出现前无需支付。

在明确定金和金钱担保同属于特别担保的基础上,最高院进而指出两者在法律依据、担保对象、金额上限、法律效力等四个方面有所不同。这表明,金钱担保并非定金的从属概念,而是与定金具有同等法律地位的独立概念,其适用规则不应受定金规则的约束。最高院进一步指出,金钱担保是否适用以及规则如何设定均可由当事人在不违反法律强制性规定的情况下根据意思自治原则自由选择和约定,这与(定金等)法定担保方式有所不同。

履约保证金的性质

履约保证金和质量保证金的共性体现在以下方面:均需提前交付;均是对合同履行情况作出的担保;均约定违约情形出现时受领人有权予以没收;均规定交付人全面履行债务后有权要求受领人返还。履约保证金除在特征上符合最高院对“金钱担保”作出的描述外,其与质量保证金的唯一区别也仅在于后者针对履行中的“质量”问题,前者则针对“履行”问题。两者为包含关系,并不存在本质差异。

基于上述分析,最高院对质量保证金“非典型金钱担保”的定性理应适用于履约保证金。与此同时,最高院不将质量保证金没收与否和损失情况挂钩,鼓励当事人在不违反强制性规定的前提下自行约定债权保障措施的司法态度也为受领人依约没收履约保证金提供了法律根据。

总而言之,履约保证金是当事人约定的金钱担保,不同于违约金或定金。它的法律性质和适用规则以“意思自治”为核心——在不违反法律强制性规定的情况下,按照当事人的约定决定金钱担保是否以及如何适用。

作者:胡光律师事务所律师杨奕

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