并购交易尽职调查的用益

作者: Felix Egli、吴帆,菲谢尔律师事务所
0
1621

期专栏,我们分析在并购交易中开展尽职调查的必要性。之所以探讨这个基本问题,是因为我们留意到不少中国客户只是大概听说过“尽职调查”这个名词。有些中国客户虽然知道尽职调查是并购中不可或缺的一个环节,但还是认为尽职调查徒然增加交易成本,因此极力避免。

吴帆 Wu Fan 菲谢尔律师事务所 中国业务部 顾问 Counsel China Desk VISCHER
吴帆
Wu Fan
菲谢尔律师事务所
中国业务部
顾问
Counsel
China Desk
VISCHER

何为尽职调查?

总的来说,尽职调查指有理性的交易人在与对方订立合约或达成交易时对相关事项应该给予的关注。在并购交易中,“尽职调查”具体是指,卖方根据既定程序和步骤向买方透露有关收购标的之非公开信息,以便买方斟酌评估。卖方透露有关标的之全部重大商业、财务、税务及法律事实,以及产权信息,以便买方恰当地评估与标的有关的风险和机遇,从而明确标的价值。买方通常需要聘请专业顾问展开财务、税务和法律尽职调查,这自然会增加其交易成本。

费用有哪些?

尽职调查的信息,主要是卖方储存在实际或虚拟(电子)的数据室(data room)中可供核查的数据。收购标的业务规模越大,历史越久,数据量也就越多。因此,法律顾问在了解数据室的规模之前,是无法预估尽职调查的费额的。

除了支付律师在数据室内的劳务,买方还要为尽职调查报告付费。买方可选择描述性报告(descriptive report),其中包含对每一经审文件的梗概,以及对每份文件所蕴含风险的分析;买方也可选择预警报告(red-flag report),这份总结性报告罗列和分析拟进行交易存在的合格风险。描述性报告的撰写更耗时,费用也更高。

Felix Egli 菲谢尔律师事务所 苏黎世办公室 高级合伙人 Senior Partner VISCHER Zurich
Felix Egli
菲谢尔律师事务所
苏黎世办公室
高级合伙人
Senior Partner
VISCHER
Zurich

尽职调查过程中,卖方虽然会尽量开诚布公,不过仍需要保障自身的利益。买家中存在卖方的直接竞争对手时,卖方会尤其谨慎。毕竟,交易随时都可能失败或被取消。因此,极其敏感的信息要留待交易的较后阶段才会透露。专家顾问知道哪些关键数据仍未提供,并能通过既定的“问答程序”向卖方索取数据。

中国客户的常见误区

选错律师。曾有中国客户要求我们瑞士律师对位于另一个欧洲国家的收购标的实施法律尽职调查。我们也曾见到中国律师以低价在瑞士进行法律尽职调查。为什么说这样做很危险呢?

理由很简单。标的公司的文件及合同通常是根据当地法律起草的。因此,既没有受过当地法律培训也没有当地执业经验的律师根本无法发现潜在的法律风险。因此,恪守专业操守的律师绝不会答应客户在陌生的法域从事尽职调查工作。

只需要走过场。一些中国客户不明白,律师为什么一定要花大力气审查所有文件,还要撰写什么尽职调查报告;为什么不简单确认一下,一切都没问题。但是,从律师的角度来讲,要求他在尽职调查中走个过场,打个没事的包票,无异于说:让我来赌一把,输了你买单。显然,对专业人士而言,这并不是一个理想的选项。

与卖方共用法律顾问。也曾有客户要求我们在法律尽职调查过程中,同时担任卖方和买方的法律顾问,这样买卖双方就可以分摊律师费。但是在并购交易以及其他类型的买卖交易中,买卖双方的利益是互相对立的。法律顾问如果同时为买卖双方服务,就会陷入明显的利益冲突中,这样可能不会为客户带来最理想的结果,也与律师的职业操守相抵触。

有担保就不用尽职调查?一些中国客户认为,如果卖方能同意提供覆盖面广泛的保证,就不必再进行昂贵的尽职调查。

切勿想当然

这种想法存在一个盲点:卖方通常只是为没有透露的信息提供保证;但是对于已经透露信息中蕴含的风险,卖方通常交涉的是补偿事宜,以避免收购价格在交易前期就受到贬压。

因此,如果买方不核查数据室,也不参与问答程序,就无法知晓保证没有涉及的事项,也失去了为业已透露的风险与对方就补偿事宜和售价进行谈判的机会。不要想当然地以为卖方一定会出具披露函,将数据室披露的信息都纳入保证范围。这样想很危险,因为交易合同谈判按惯例是在尽职调查完成之后开始的。如果卖方拒绝提供披露函,那么卖方再想通过尽职调查补救就为时已晚了。

此时,针对已透露的风险,买方已无法再就降低售价和补偿等事宜进行谈判了。由此给买方造成的损失,可能数倍于不委托律师审查数据而节省的成本。

VISCHER_Logo_Swiss_Law_and_Tax

Schützengasse 1

P.O. Box 1230

8021 Zurich

电话 Tel: +41 58 211 34 00

传真 Fax: +41 58 211 34 10

电子邮件 E-mail:

[email protected]

[email protected]

www.vischer.com