并购反垄断申报中央企独立性

作者: 王霁虹、赵蕙骐,中伦律师事务所
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2017年,欧盟在法国电力(EDF)和中国广核集团有限公司(中广核)联合收购NNB GROUP OF COMPANIES(Case M.7850 – EDF / CGN / NNB GROUP OF COMPANIES,简称“中广核案”)时提出中国央企在某些领域应当合并申报,近期我们在某些新兴市场国家也遇到了类似的挑战,国资委控制的央企之间的独立性受到了质疑。

垄断中伦律师事务所合伙人王霁虹、律师赵蕙骐
王霁虹
中伦律师事务所合伙人

在反垄断审查时,通常会合并计算所有相关企业在某一领域的市场份额以判断该合并交易是否会对竞争产生影响。相关企业的范围,通常以股权联系及/或控制权联系为标准。由于国有资产监督管理委员会(国资委)代表国家对央企履行出资人职责,故从股权结构上国资委是这些央企的最终控制人;同时由于公共政策需要,国资委有权从战略角度对央企的某些活动进行指导。因此,在极端情况下一些国家的反垄断机构会将国资委下属的央企视为竞争法下的单一实体,合并计算全部央企的资产规模、营业额和市场份额,否认央企之间的独立性。这将对我国企业海外并购的反垄断审查造成实质性的不利影响。

欧盟最早在2015年的中化橡胶有限公司收购倍耐力(Case COMP/M.7643 – CNRC/Pirelli)案中提出了央企是否需要合并申报的问题,在该案中,欧盟明确判断央企是否具有独立性从而不应合并申报的标准为:(1)央企是否具有独立决策权;(2)央企之间、央企与国资委之间董事会成员的重合性,及央企之间是否存在充足的机制以保证不会分享商业敏感信息。

但在该案中,欧盟并没有正面回应央企在欧盟的反垄断法下是否相互独立,仅表示即使将全部央企合并计算也不会影响本案的审查结果,从而批准了该交易。

垄断中伦律师事务所合伙人王霁虹、律师赵蕙骐
赵蕙骐
中伦律师事务所律师

在2017年中广核案中,欧盟首次明确表示至少在能源领域,国资委有能力影响央企的战略投资决策,进行或促进央企之间的协同。因此,应当将国资委视为中广核和能源领域的其他央企的最终控制人,即将所有国资委控制的能源类企业视为竞争法下的单一实体,合并申报。尽管欧盟委员会在中广核案措辞较为谨慎(仅针对能源类中央国有企业,并且最终未要求中广核提供完整的央企在欧洲经营情况清单),但其结论对央企在欧盟的反垄断申报影响深远。

在欧盟之后,近期一些新兴国家也提出央企应当合并申报,比如我们在某非洲国家的反垄断申报中即遇到了这一问题。

根据该国竞争法的申报要求,相关企业的范围应当包括所有通过直接或间接控制权而关联的企业,在该定义下所有央企均应视为相关企业进行合并申报。与欧盟相比,该国并未针对央企留出例外空间,即使能证明央企的独立性的情况下,由于最终控制人相同,央企也存在需合并申报的可能性。

在本案中,尽管申报双方多次向该国反垄断机构进行解释和说明,试图证明:(1)国资委对于央企的监管需要严格遵守相关的法律法规中的行政职能与投资人职能分离的要求,尊重央企的自主经营权,国资委仅对央企行使非常有限的监督权,不直接控制包括央企预算在内的经营性事项,不享有对央企一般意义上的“控制权”,因此各央企不应被视为竞争法下的相关企业而进行合并申报;(2)央企之间不存在敏感商业信息的交换,故无法获得另一央企在当地的营业额、资产规模等敏感信息。

该国的反垄断机构在听取了双方的说明后,同意某一央企不持有其他央企的商业敏感信息,但仍认为央企受到国资委的控制需要进行合并申报,且反垄断机构可以直接通过国资委或中国驻当地使领馆获得上述信息。在中国驻当地使馆与该国反垄断机构面谈后,该国反垄断机构最终同意在本次申报中不再要求提供当地所有央企合并申报,但仍未明确表示认可央企之间的独立性。

近日,国资委印发了《国务院国资委授权放权清单(2019年版)》,进一步向央企进行授权放权,希望能够最大限度减少对央企生产经营活动的直接干预。这是央企进一步独立,实现市场化经营的关键一步。但我们认为,在现阶段,央企的独立性仍是其进入国际市场的一大挑战,上述案例需要引起高度重视。由于反垄断申报已经成为并购交易中难以回避的问题,为保证申报可以顺利进行,央企在交易前应当聘请专业律师了解交易所涉及的各国(地区)的申报要求及相关案例,避免在申报过程中由于独立性被挑战而使得整个交易受阻。

作者:中伦律师事务所合伙人王霁虹、律师赵蕙骐

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