开曼经济实质法对红筹架构的影响

作者: 王汉齐、尉柳明,大成律师事务所
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曼群岛于2018年12月17日通过了《2018年开曼群岛国际税务合作(经济实质)法》,并由开曼群岛税务信息局实施,并于2019年1月1日生效。开曼群岛已经成为我国境内企业搭建红筹架构进行美元融资及境外上市的首选之地。《经济实质法》的生效是否会影响红筹架构值得进一步关注。

所谓红筹架构,是指我国境内企业通过在中国大陆以外设立海外特殊目的公司,从而直接或间接(VIE架构)持有或控制中国境内资产的结构。红筹架构中,许多境内企业在寻求境外上市前,都会在开曼群岛设立公司进行美元融资,并且将该开曼平台作为企业在境外上市的主体。

目前的红筹架构中,集团公司的主要运营资产位于中国境内。《经济实质法》生效后,是否会对红筹架构带来新的合规要求,需要先从《经济实质法》的适用范围进行
分析。

适用范围

《经济实质法》要求“相关主体”开展“相关活动”必须满足“经济实质”的要求。

相关主体。“相关主体”(Registrar)包括根据开曼《公司法(2018年修订版)》、《有限责任公司法(2018年修订版)》和《2017年有限合伙法》注册设立的开曼公司(包括在开曼注册的外国公司)、有限责任公司和有限合伙。在红筹架构中设立的开曼公司通常是在开曼群岛注册的豁免公司,其属于新
《经济实质法》的适用范围。

王汉齐-Wang-Hanqi大成律师事务所
王汉齐
大成律师事务所
高级合伙人

相关活动。《经济实质法》要求,相关主体从事“相关活动”,则该等相关主体将承担相关报告义务,并需要就其所从事的各项相关活动满足经济实质测试。《经济实质法》所列的“相关活动”包括总部业务以及控股公司等九类业务活动。

红筹架构中,如果开曼平台被认定为《经济实质法》下的纯控股业务主体,则《经济实质法》的实施对该等开曼公司履行合规义务的影响较低。但是,实操中,开曼公司(拟上市主体)也有可能受到《经济实质法》的影响。

境内企业拟在境外上市前,在开曼设立融资平台,进行美元融资的过程中,投资人将和开曼公司的原股东签订或制定一系列交易文件,其中包括股东协议以及更新的开曼公司章程等,还包括投资人享有的一系列优先权,包括优先购买权、优先认购权、董事会组成、一票否决权(保护性条款)、优先清算权、转换权、注册登记权、回售权、反稀释条款以及分红权等。投资人通过优先权直接或者间接地控制集团公司的管理。其次,在开曼公司层面,集团公司也会建立或者拟建立集团公司的员工持股计划。

尉柳明-Willow-Wei大成律师事务所
尉柳明
大成律师事务所
顾问

除此,在集团公司拟进行境外上市的过程中,其提交给境外证券监管机构的财务报表是以开曼公司为发行主体的合并报表。此时,红筹架构可能被视为“总部业务”活动范畴,即设有高级管理人员团队、就任一集团公司的商业活动承担或控制重大风险或为该等重大风险承担或控制提供实质性建议。

在实践中,需要对红筹架构中涉及的开曼公司进行具体情况具体分析。

“经济实质”合规要求。根据《经济实质法》的规定,不同“相关活动”需要满足不同的经济实质的合规要求。比如,开曼公司被认定为“纯控股业务主体”,开曼公司只需符合完成所有公司申报要求,以及拥有足够的员工及办公场所来持有或管理其他实体股权的要求。

在红筹架构中,如果开曼公司从事的“相关活动”被认定为“总部业务”,则开曼公司需要满足下列合规要求:(1)核心创收活动必须在开曼群岛发生,即管理层决策、协调集团公司活动以及代表集团公司经费支出;以及(2)需要满足董事会在开曼群岛召开的一定频率及所有董事会记录在开曼群岛进行保存的要求等。

因此,实践中,我们建议正准备搭建海外融资及上市结构的境内企业,以及已经搭建红筹架构或者通过红筹架构已经成功上市的企业,进一步关注开曼税务信息局进一步的法规和指引。

此外,随着《经济实质法》生效,对于未搭建红筹架构但有在开曼群岛设立机构的跨国公司,同样应当关注《经济实质法》对开曼公司的合规要求,从战略、成本等各方面制定或者调整内控及合规要求。

作者:大成律师事务所高级合伙人王汉齐、顾问尉柳明

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