商业交易中,管理和支付价款的安排通常非常复杂。安排复杂的原因之一是与价款支付存在的相关风险。比如,在买卖交易中,买方不愿意付款给卖方,除非买方相信他可以取得所购财产的无瑕疵权利,并且任何风险都已经尽可能地降低。因此,有必要确保只有在相关条件得到了满足并且无瑕疵权利可以转让后才可以向卖方支付对价。本期文章将探讨在公司并购交易中为减少风险而使用托管账户,以及这个概念的架构和实施方式。

本文将介绍普通法法域和中国的态度,并讨论许多重要的问题,包括律师在公司并购交易中协调托管安排时履行的角色。

何谓托管账户?

托管账户安排在许多公司并购交易中都很常见,特别是股权转让协议中。在股权转让协议中,当事人通常会同意将买方支付的一部分对价保管在托管账户中。托管账户的目的是为了保证这些资金(托管资金)在卖方违反其保证义务时可以用于赔偿买方可能受到的损失(有关陈述与保证的讨论,请参见《商法》第1辑第3期:《误导性陈述与保证》)。在法国等法域,更为常见的是使用银行担保作为保证担保,而不是使用托管账户。

通常,当事人同意卖方的保证在一段时间(比如12个月)内持续有效,托管资金在该期间内将保管在托管账户中。在该期间结束时,如果买方没有就卖方作出的保证提出任何赔偿请求(或者对卖方没有尚未结束的赔偿请求),则托管资金将从托管账户中支付给卖方。大多数股权转让协议均会约定向买方支付的任何作为违反保证条款的补偿款项将会从转让价款中扣除,而不是作为部分转让价款的偿还款项。这样做的原因是为了减少当事人就转让价款缴纳的税款(比如卖方缴纳的所得税和买方缴纳的印花税)。

英文单词“escrow”源自古法语单词“escroue”,指一页纸或书卷,后来被用来形容由第三方保管至交易完成的文件。事实上,托管安排可以用于价款和文件(比如股票证书或土地证书)的交付事宜中。

在普通法法域

托管账户总是需要由银行等开户机构掌握。在只有卖方、买方和银行三方当事人参与的情况下,托管账户安排的架构和实施方式通常如下:

• 以卖方的名义开立托管账户。

• 买方同意将托管资金支付到托管账户中。

• 托管银行同意仅按照托管协议条款的约定处理托管账户。因此,托管银行仅在有关放款日期(即保证期间结束时)或者,如果更早,托管银行收到买卖双方签署的放款指令时才会向卖方释放托管资金。不过,如果托管银行收到买方发出的扣留通知,表明买方正针对保证义务提起索赔请求,并且买卖双方之间存在争议,那么托管银行只有在解决争议的法院最终判决或仲裁判决作出时才会释放托管资金。

• 托管协议规定托管银行只负有托管协议明确规定的职责、义务和责任,没有法律或者其他所默示的任何职责、义务和责任。比如,托管银行不想被当做买方或卖方的受托人,因为这会要求其承担信义责任(有关信义责任的讨论,请参见《商法》第3辑第1期:《责任还是义务?》)。

• 托管协议进一步规定托管银行可以信赖其在托管协议下收到的任何通知、指示或其他文件,并且不需要就该等通知或指示进行进一步询问。此外,托管银行在托管协议下不向任何一方承担责任,除非托管银行存在欺诈、故意违约或重大过失的行为。

• 托管银行同意放弃任何与托管账户有关的现有和未来权利。比如,如果托管银行向卖方进行了任何贷款,托管银行同意放弃就托管账户行使任何抵销权(有关抵销的讨论,请参见《商法》第6辑第2期:《抵销》)。

在英国、香港或其他某些普通法法域中,第四方当事人——托管代理人有时会被指定为账户持有人。

换句话说,不是向以卖方名义开立的账户中支付托管资金,而是将托管资金支付到以第三方托管代理人名义开立的账户中,托管代理人同意管理托管账户并安排托管资金的保管或释放事宜。在这种情况下,托管银行为被动角色,仅仅根据托管代理人即账户持有人的指示行动。

指定托管代理人的好处是托管安排不容易受到卖方破产风险的影响,即卖方的破产风险以及买方和卖方债权人或破产管理人就谁有权享有托管账户中资金的问题出现争议的风险。相反,托管资金由第三方托管代理人存放在自己的账户中,卖方的破产风险由(更低的)托管代理人的破产风险取代。在这种情况下,托管代理人是利益相关人,而不是当事人的代理人或受托人。英文单词“stakeholder”传统上被用于形容持有金钱或财产直至财产所有权确定的第三方。该词语在赌博活动中特别常见,“stake”指赌博者在相关赌博活动中下的赌注或赌物。

托管代理人可以由专业的、有偿提供该等服务的企业服务公司担任。或者,律师事务所有时会被客户要求担任托管代理人。下文将就律师是否可以担任托管代理人进行讨论。

律师可否担任托管代理人?

律师事务所在同意担任托管代理人之前应当考虑以下问题。首先,在某些法域,律师不被允许提供这类服务,因为该等服务超出了许可执业范围。其次,在某些法域,对于律师事务所可以担任托管代理人的情形有些限制。比如,英国律师监管局发布的《2011年账户规则》第14.5条规定如下(引文一):

You must be a subscriber to read this article, or you can register for free to enjoy the current issue.

该部分内容仅提供予《商法》订阅会员。你可以订阅去解锁所有内容。你也可以免费注册去浏览最新一期的内容。

葛安德 Andrew Godwin
葛安德
Andrew Godwin

葛安德以前年利达律师事务所上海代表处合伙人现在墨尔本法学院教授法律担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的新书《商法词汇:法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购,请即登录www.vantageasia.com