本文分析原告上海耶里夏丽餐饮管理有限公司诉被告北京北大纵横管理咨询有限责任公司（第一被告）、第三人西安就这样餐饮管理有限公司、第三人钱攀峰、第三人西安市莲湖区宏伟牛肉面馆技术服务合同纠纷案。本案为技术服务合同纠纷案，涉案标的为双方合同约定的“最终技术成果”，原告律师参考商业秘密的认定，在取证、庭审过程中，证明了被告违反技术服务合同里的约定，最终一审法院认定被告违约。
WANG HONGYAN
六和律师事务所高级合伙人
Senior Partner
L&H Law Firm
本案关键人物项目负责人钱攀峰同时也是第一被告的高级管理人员，在接手咨询项目时已经是餐饮领域投资者，此后将咨询服务成果用于自己的门店转型。专业中介服务业，例如律师、会计师、券商，都有行业标准和职业道德标准，但是在咨询业确是空白。本案也启发了对咨询服务业的行业标准与职业道德思考。
基本案情
2013年，耶里夏丽与北大纵横签署《技术服务合同书》，委托北大纵横为其商业管理、模式、发展等提供咨询。双方约定北大纵横对在合同履行期间获得的阶段性成果、最终成果负有保密义务，如违反前述保密义务，耶里夏丽有权要求北大纵横按照合同总金额的二倍即225万元支付违约金。根据合同约定，该咨询项目总监之一为钱攀峰，钱攀峰是该咨询公司的合伙人。
2014年，耶里夏丽公司发现西安出现了数家“楼兰古丽”新疆菜馆，该菜馆由就这样餐饮旗下的数家门店转型而来，其在涉案合同履行期间由原来经营铁板面转型改成主营新疆菜，并大获成功，完整复制了耶里夏丽的管理、经营模式等内部信息，与耶里夏丽及北大纵横提供的“最终成果”中建议耶里夏丽调整发展的经营方式基本相同。该菜馆由宏伟牛肉面馆、钱攀峰与钱攀峰参与投资的西安就这样餐饮管理有限公司共同设立，钱攀峰担任股东及执行董事。
耶里夏丽决定将北大纵横诉至法院，并聘请我们团队作为其代理律师。
争议点
本案应该采用侵权之诉还是违约之诉？本案是个合同纠纷与知识产权纠纷竞合的案子，那么原告应该基于合同违约起诉还是基于商业秘密侵权起诉？作为一审代理律师，我们的观点是：基于合同违约诉讼会更有利于原告。
以下做简要说明：首先，众所周知，商业秘密案件最大的难点在于举证，举证应遵循“接触+近似”的原则，这个案件中接触可以用合同及服务记录、资料交接等来举证，但是本案件是个服务领域的纠纷，服务很多是无形的，比如关于公司经营模式、战略非常难举证，即使存在一些服务特征的相同或近似比如菜式，但是实务中很多服务是公知领域可以获得的（比如新疆菜怎么做），相关公众甚至可以从网络上搜集到详细的答案，因此很难举证。
而采用合同违约来诉讼，对于举证要求就相对容易，原告只要证明被告存在违反合同义务也就是第一被告存在泄密的情况就可以，被告将属于原告的咨询服务成果用于其在西安经营的面馆转型为主打新疆菜并开始扩张，也就是本案中的关键事实:面馆的经营方式与第一被告向原告披露的咨询报告内容基本相似。原告不需要像商业秘密案件举证那样一一比对原被告双方的经营方式是否相同或近似。
其次，商业秘密的赔偿一般参考商标赔偿原则，也就是可以采用权利人的损失、被告的获利或者法院酌定赔偿。但这个案件中，这三个标准都很难适用，因为权利人的损失是无形的，失去的是商业开发的机会，被告在业务初创期获利目前更是无法计算，而法院酌定赔偿往往基于原告举证的情况但也具有很强主观性和不确定性。而技术服务合同却约定了被告违约情形下的违约金，这样的约定是双方真实意思的表示，支持原告不会违反公平原则与诚实信用原则。当然被告一定会从合同法角度抗辩违约金过高请求调整，但这样的理解过于机械和片面，我们举证了被告存在商业秘密保密义务的情形下，有知识产权背景的法官审理这样的案件一定可以支持我方的请求。
再次，从管辖的角度，合同约定了原告所在地法院诉讼，如果以知识产权侵权诉讼立案，应在被告所在地即北京立案，因此基于合同违约之诉在上海诉讼也有利于原告。同时，原告的品牌影响力还没有达到北京，而原告在上海的口碑非常不错，一般的公众都了解原告的品牌，选择在上海诉讼，生活在上海的法官基于生活圈子对原告也会有情感上的加分。另外，上海设立了专门的知识产权法院，一审的判赔额即使不理想，但是二审在知识产权法院审理，知识产权法院的法官近年来越来越敢于判决高额赔偿额，因此二审获得支持的胜算机会仍很大。
违约之诉中，被告是否存在违约行为？如被告构成违约，双方对违约金的约定是否过高？是否应予以调整？一审法院认定被告违反了涉案合同第八条的约定，构成违约，按约应当承担相应的违约责任。对于违约金是否调整问题，一审法院认为，由于当事人双方经过平等协商、自主选择达成的有效违约金条款，目的在于明确违约责任，任何一方当事人均应恪守。但如果当事人在合同自由的名义下，约定的违约金明显高于正常商业风险的合理范围，则脱离了违约金制度的原本范畴，应当予以规制。
二审法院上海知识产权法院审理后认为，北大纵横确实存在违约，综合考虑《合同法》相关规定以及涉案合同以及约定违约金的性质、合同双方的地位、当事人过错程度、违约行为造成的损害以及市场预期利益等因素，涉案合同约定的违约金不应予以调整，改判北大纵横支付合同约定的违约金225万元。
一审法院确认了被告的违约，但法官以从实际损失的角度调低了约定的违约金，只支持了30万的违约金。二审案件在上海知识产权法院审理，法官进一步肯定了原告知识产权的价值，认为知识产权保护的必要性非常紧迫，法官认为约定的违约金是双方认可的具有保障功能的违约金，是双方真实意思的表示，原告得到全额支持。
总结来看，从原告角度来说，一个案件选择的诉讼策略非常重要，如果选择侵权之诉，案件胜诉可能性微乎其微，而本案一审选择违约之诉跨出胜利的第一步，之后在二审由上海知识产权法院审理，案件又获得了全面胜利。知识产权诉讼律师有时跳出侵权的思路可能会给案件带来新的处理角度。
同时，从被告角度来说本案也有教育意义，本案也启发了对咨询服务业的行业标准与职业道德思考，建议相关服务业从业者尤其是从事知识咨询产业的人员和公司重视此案的教育意义。
王红燕是六和律师事务所高级合伙人。其联系方式为电话 +86 571 8720 6716 或电邮 wanghy@liuhelaw.com
