担保合同独立有效条款的法律效力

随着中国投融资市场的逐步发展与完善，信托已经逐渐成为了基础设施、房地产领域的重要融资工具。信托融资项目中，除收益及退出条款外，资金方最为关注的便是增信措施，通常以担保合同的方式予以实现，且资金方通常要求在合同中明确担保合同独立有效条款，但该等条款在司法实践中是否真的是一条护身符？目前尚有争议。现本文就以某信托融资项目为例，就担保合同独立有效条款的法律效力问题予以浅析。

项目情况

近期，笔者为某集团40亿财产权信托融资项目提供了全过程法律服务。该信托投资项目中，融资人将其财产委托给某信托公司设立信托计划，某金融机构通过认购该信托产品而成为实际出资人，信托的增信措施为该集团之股东（3A级信用单位）提供不可撤销的连带责任保证。在信托合同文件的谈判过程中，认购人坚持要在《担保合同》中明确约定担保合同独立有效、不因信托合同文件的无效而无效。而保证人认为该条款存在合法性问题，拒绝增加此条款，谈判陷入僵局。

相关法律规定

关于担保合同独立有效的法律规定，最早见于《担保法》（1995）第五条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”

通常认为，根据该条款，如果双方在担保合同中明确约定担保合同独立有效的，则担保合同不因主合同的失效而失效。

但是，《物权法》（2007年）第172条又规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”

根据该条款，如果设定担保物权（抵押权、质权、留置权）的，除非“法律”另有规定，否则主债权合同无效，则担保合同也无效。也就是说，就物权担保的担保合同而言，仅靠当事人双方在担保合同中约定独立有效条款，不能起到担保合同独立有效的作用。

此外，2007年最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上的讲话中，对于担保合同独立有效问题做了如下阐述：“考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。”

解决方案

笔者认为，从法理上讲，实例中的担保方式为保证，非物权担保，故《物权法》关于“但法律另有规定的除外”并不适用，该项目仍应适用《担保法》的“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，故从这个角度，认购方所坚持的担保合同独立有效条款是符合法律规定的。

但是，因该项目的信托合同文件确定的争议解决方式为“交由具有管辖权的法院判决”，而前述最高人民法院领导的讲话虽然并非法律规定，但其在法院审判实践中具有一定的指导意义，若本文所举实例中协议各方因担保合同发生争议而诉至法院的，则法院可能不认可其约定的担保合同独立有效条款。从这个角度来讲，保证人的观点亦有一定的道理。

所以，该问题解决的关键在于从双方针锋相对的观点中寻求共同点。笔者对双方意见进行了协调，将担保合同独立有效条款进行处理，根据合同主合同无效的情形对保证担保责任范围予以了细化。各方最终达成了一致，顺利签署了相关协议。

综述

笔者认为，关于担保合同独立有效条款的法律效力问题，因《担保法》与《物权法》规定不甚一致，对于物权担保（抵押权、质权、留置权）的，应遵守《物权法》第一百七十二条的规定，故除非法律另有规定，自行约定的“担保合同独立有效”无效。

若担保方式为保证的，则仍应遵守《担保法》的规定，即协议双方可以通过合同约定的方式确定“当主债权合同无效时担保合同独立有效”。

但是，考虑到最高院“独立担保只能在国际商事交易中使用”的观点仍未有明确改变，故除非是国际商事交易，笔者不建议将争议解决方式选定为法院裁决，而建议考虑采用仲裁方式解决。