招聘过程中的用工法律风险管控

作者: 张晶晶,瑞栢律师事务所
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社部等九部门于2019年2月18日联合发布了《关于进一步规范招聘行为促进妇女就业的通知》,其中最引人注意的莫过于“依法禁止招聘环节中的就业性别歧视”,例如不得询问妇女婚育情况,以及最高五万的罚款等。

 张晶晶 -IVY ZHANG-瑞栢律师事务所-高级律师-SENIOR ATTORNEY -RUI BAI LAW FIRM
张晶晶
高级律师
瑞栢律师事务所

上述通知引起了广泛的关注和讨论。在笔者看来,大部分的新闻和解读都过于“标题党”了,容易给读者造成误解。根据该通知第二条和第三条,询问女性求职者的婚育情况并不会直接导致行政处罚;只有用人单位发布含有性别歧视内容的招聘信息,且被责令改正后拒不改正的,用人单位才会被处以一至五万元的罚款。

不过,用人单位确实应该重视招聘过程中的劳动法律风险管控。可以说,劳动用工风险从招聘广告发布之刻起,就可能存在了。笔者在本文拟谈谈用人单位在招聘过程中应该避免的一些误区和陷阱。

招聘广告应当避免就业歧视。我国《就业促进法》规定,劳动者不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。如果劳动者遭遇就业歧视,可以直接向法院提起诉讼。

一般而言,招聘广告陈述工作地点、薪资待遇、学历要求、工作经验、能力素质等与岗位直接相关的内容即可。其他不相关或者相关度较低的因素可以不提及,例如性别、婚育状况、民族、户籍等。

否则,可能会给用人单位带来不必要的舆论影响甚至法律诉讼。

应聘登记表很重要。大部分用人单位都会要求应聘者填写个人信息表,陈述其个人基本信息、教育背景、工作经历等。建议用人单位在应聘登记表设置员工声明的部分,要求员工承诺其提交的信息真实准确,并自愿承担相关法律后果。

诚实信用原则是劳动关系的基本原则之一。实践中,用人单位在雇佣员工后,往往发现员工的工作表现不如人意;若进一步调查,有时会发现员工存在简历造假或者严重夸大以往工作履历和成绩的情形。这种情况下,员工在应聘时提供的信息可以作为关键证据,用来与员工协商与谈判。

录用函务必载明录用条件。关于录用函,通常被忽略的一个重要条款是录用条件。录用条件没有法定标准,完全取决于用人单位的设定或与员工的约定。如果用人单位事先未明确录用条件、双方亦无约定,将来用人单位想以不符合录用条件为由与员工解除劳动关系,将面临较大困难。

录用条件一般应当包括几个方面的内容,例如背景调查、工作能力、职业道德、劳动纪律等。从实践的角度,录用条件应当尽可能的具体和量化,以便于将来应用。

岗位职责和录用条件有区别吗?实践中常有的一个误区是把录用条件和岗位职责相混淆,但是,二者从内容、适用范围和功能上都不一样。

录用条件仅适用于试用期,是用人单位用来判断员工是否符合岗位基本要求的依据。如果试用期结束前,用人单位没有以不符合录用条件为由与员工解除劳动关系,则默认员工符合录用条件。试用期结束后,用人单位无权再基于该理由与其解除劳动关系。

岗位职责是员工应当承担的工作内容。如果员工不履行岗位职责,可能构成对公司规章制度的违反,比如旷工、不服从工作安排等。如果员工不能令人满意地履行工作职责,则可能涉及不胜任工作。

发了录用函,用人单位还能反悔吗?实践中,不时会出现用人单位发完录用函之后,由于情况有变不能雇佣的情况。由于还没有实际用工,双方之间还没有建立劳动关系,因此,劳动法律法规不适用于这种情况。但中国《合同法》有关于缔约过失的规定;许多录用函是《合同法》意义上的有效要约(在双方均签署的情况下则可能构成一份民事协议),如果由于用人单位违约给劳动者造成损失,劳动者可以要求赔偿,例如劳动者为新工作做准备而直接支出的房租、搬家费等支出;上海等地有判例酌情支持劳动者索赔一定期限(如三个月)的工资。

总而言之,劳动用工风险管控是一个系统工程,需要用人单位投入资源去搭建和维护。我们在办理劳动争议案件的过程中,难免遇到用人单位由于缺乏完善的用工管理制度而败诉的情况。建议用人单位梳理自己的用工管理制度、雇佣文件模板、实践操作和管理惯例等,查漏补缺,做到合规管理,防范用工风险。

作者:瑞栢律师事务所高级律师张晶晶。瑞栢和信栢同为普华永道全球网络的成员律所

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