新司法解释的颁布,旨在鼓励当事人通过反垄断民事诉讼维护自身利益。作者:詹昊

华人民共和国反垄断法》自2008年实施以来,给人留下了“以国家机关实施为主”的印象。这种先入为主的看法,加之国内专业人才缺乏、具体规定不足的司法现状,使消费者、竞争者等主体在面对不当竞争行为时似乎形成了条件反射,即往往通过向主管机关举报或申诉以保护自身利益,很少直接在法院起诉并向违法者主张损害赔偿。

反垄断民事诉讼概况

2012年5月8日,最高人民法院正式颁布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(下称《司法解释》),该《司法解释》已于6月1日起正式施行。

在公布《司法解释》的新闻发布会上,最高人民法院发言人提到了近来反垄断民事诉讼的相关情况。三年多来中国法院受理的垄断民事纠纷案件,呈现出以下特点:

一是案件所涉及的领域比较广泛,传统领域的垄断案件与现代新技术领域的垄断案件交织并存。被诉垄断行为涉及的商业领域有逐步扩大的趋势,涵盖交通、医药、食品、家用电器、信息网络等领域。

二是案件类型呈现出多样化的趋势。既有滥用市场支配地位引发的案件,又有订立垄断协议引发的案件,但是滥用市场支配地位所引发的案件仍在数量上占优。同时,涉及纵向垄断协议的案件在2011年首次进入了民事司法渠道。

三是诉请象征性赔偿或小额赔偿的案件减少,诉请较大数额赔偿的案件增多。目前最大索赔数额高达2亿多元人民币。

四是原告胜诉率较低,在审结案件中原告胜诉的案件较少。这既是因为原告对《反垄断法》和反垄断民事诉讼的知识掌握不多,又是因为垄断纠纷案中原告取证并证明垄断行为较为困难。

私人主体对竞争对手的活动关注得更加密切
私人主体对竞争对手的活动关注得更加密切

最后是案件涉及的地域范围逐步扩大。《反垄断法》实施初期仅有北京、上海、重庆三个直辖市的法院受理过垄断民事纠纷案件,现在受理过该类案件的法院已扩大至浙江、山东、广东、广西、湖南、辽宁等地的法院。

近日,在广东高院开庭的“奇虎腾讯反垄断案”引起了商界、学界以及其他有关部门的广泛关注,对反垄断民事诉讼的探讨也再次成为热点话题。

较之由国家机关实施《反垄断法》,反垄断私人诉讼制度对于寻求救济的主体(常是企业)自有其优越性,主要体现在以下方面。

实施更便捷

私人主体本身就处于相关行业之中,参与相关市场竞争,对行业内的各种反竞争行为比较熟悉,也会密切注意竞争对手的各种活动。因此,他们出于利益最大化的考虑,一方面能更快地发现违法行为,具有提起诉讼的积极性;另一方面,也能以比较廉价的成本提供更可靠的证据,从而使《反垄断法》的实施更有效率,有利于企业及时得到救济。

制约执法机关

针对执法资源有限与违法活动无限之间的矛盾,各国反垄断执法者不约而同地实行了“抓大放小”的策略,有选择地将有限的资源用于应对典型的垄断违法案件。这就导致反垄断执法存在空白地带,主管机关不会针对所有的垄断行为启动调查程序。引入《反垄断法》私人诉讼制度则可以弥补这种不足,即使在公权机关失职和懈怠的情况下,也可以通过私人诉讼的方式来制约违法者。

获得有效赔偿

在执法资源非常有限时,企业的反竞争行为可能会逃过执法者的法眼,导致受害者无法得到合理的赔偿。私人诉讼的首要作用就是赔偿受害者,这也是私人主体愿意提起反垄断诉讼的根本原因。在很多国家,私人诉讼已成为垄断行为受害者维护自身合法权益的必要且有力的手段。尤其在实行惩罚性赔偿制度的国家,私人主体的诉讼积极性非常高。

原告负有沉重的举证责任 责任具体如何分配尚待明确
原告负有沉重的举证责任 责任具体如何分配尚待明确

在反垄断民事诉讼制度的构建过程中,尚有许多问题亟待司法解释或其他法律文件的明晰,包括:消费者的主体资格、管辖权、反垄断民事诉讼与行政执法程序的关系、自首和宽大政策等。这些问题的明确可在很大程度上方便企业启动和推进反垄断民事诉讼。本文在此仅举例说明以下的焦点问题。

举证责任分配

如何分配举证责任,对原被告的胜败起着至关重要的作用,以往的审判实践可证实这点。北京一中院受理的唐山人人公司诉百度滥用市场支配地位案中,原告以败诉告终,主审法院接受媒体采访时表达的观点及此案结果表明,法院对滥用市场支配地位案件的举证要求不利于原告的诉讼。在近日“奇虎360”与“腾讯”的法庭对决中,广东高院关于滥用市场支配地位的举证责任如何分配尚不明晰,有待观察。

《司法解释》第7条规定:被诉垄断行为属于《反垄断法》第13条第1款第1项至第5项规定的垄断协议的,被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。第8条规定:被诉垄断行为属于《反垄断法》第17条第1款规定的滥用市场支配地位的,原告应承担举证责任证明被告在相关市场具有支配地位并滥用该支配地位。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的,应当承担举证责任。上述规定遵循了“谁主张、谁举证”的一般原则。

但是,《司法解释》第9条规定:被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的,人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况,认定被告在相关市场内具有支配地位,但有相反证据足以推翻的除外。第10条规定:原告可以被告对外发布的信息作为证据,证明其具有市场支配地位。被告对外发布的信息能够证明其在相关市场内具有支配地位的,人民法院可以据此作出认定,但有相反证据足以推翻的除外。

上述规定,对原告的举证压力有所缓和,有利于原告提起反垄断民事诉讼。

专家意见证明力

在英美国家,专家证人的意见是对案件中专门性问题所作的结论性意见。在中国,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条:当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭,就案件的专门性问题进行说明。此外,审判人员和当事人可以对出庭的具备专门知识的人员进行询问;经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。

但不同于英美国家,国内民事诉讼中专家证人的意见并不是证据的一种,其作用仅为阐述和说明。

专家证人的意见在英美法系的民事诉讼中更有分量
专家证人的意见在英美法系的民事诉讼中更有分量

《司法解释》第12条规定:当事人可以向人民法院申请一至二名具有相应专门知识的人员出庭,就案件的专门性问题进行说明。第13条规定:当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意,双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员;协商不成的,由人民法院指定。人民法院可以参照民事诉讼法及相关司法解释有关鉴定结论的规定,对前款规定的市场调查或者经济分析报告进行审查判断。

上述规定很有新意,在反垄断民事诉讼中引入专家调查和分析报告,令人非常赞同。

民事诉讼与行政程序

《司法解释》第2条规定:原告直接向人民法院提起民事诉讼,或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼,并符合法律规定的其他受理条件的,人民法院应当受理。

按照上述规定,原告提起反垄断民事诉讼,不以反垄断执法机构的认定或者行政程序作为前置程序,符合民事诉讼制度的本意,也方便了当事人提起诉讼。目前,中国反垄断学术界对此非常看好。

遗憾的是,此次颁布的《司法解释》对于转嫁抗辩、宽大制度与民事诉讼的衔接等一些关键问题缄默不言,采取了回避态度。但是,无论如何,中国反垄断民事诉讼《司法解释》的颁布与执行,必将使中国的反垄断司法实践跨入一个新境界。

詹昊是国浩律师事务所执行合伙人,他同时也是中国国际经济贸易仲裁委员会(贸仲)仲裁员、中央财经大学法学院法律硕士导师