”效率”与“个性”的取舍

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海市商务委(上海主管外商投资的审批部门)于2011年10月18日发布了《关于开展上海市外商投资企业合同章程格式化审批试点工作的通知》,正式拉开了外商投资企业合同、章程格式化审批试点的序幕。

孔焕志 胡光律师事务所 合伙人
孔焕志
胡光律师事务所
合伙人

根据该通知,自2011年11月1日至2012年10月31日,上海商务委将面向新设外商投资企业,推广格式化、标准化的外资企业章程和合资/合作合同,以实现审批流程标准化并大幅缩短外资审批的期限。随后,上海商务委发布了《外商投资企业合同/章程范本》作为格式化合同、章程以供投资者选择。

2012年4月1日至10月31日期间,上海商务委将上述合同、章程格式化的审批试点工作进一步推广到各区县级外资审批机关。

近期,业内盛传上海商务委有意进一步加强格式化合同、章程在未来新设外资企业中的统一使用。与格式化合同、章程区别较大的条款届时能否获得审批部门的批准,成了业内人士普遍关注的问题。为此,笔者咨询了上海及各区县商务委的意见,现结合格式化合同、章程在上海的实施情况探讨这一问题。

格式化试点的背景

上海格式化合同、章程试点工作是在国家深化外商投资管理体制改革、加快商务部门职能由“管理型”向“服务型”转变的大背景下展开的。

根据国务院2010年《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》,商务部门需改进外资审批方式,通过试点逐步在全国推行外商投资企业合同、章程格式化审批。随后,国务院办公厅印发了《贯彻落实国务院关于进一步做好利用外资工作若干意见部门分工方案》的通知,重申了调整外资审批内容、减缓审批程度、改进审批方式的精神,并要求商务部牵头落实上述内容。

格式合同、章程主要内容

笔者仔细审阅《外商投资企业合同/章程范本》后发现,上海商务委发布的格式章程主要包括总则、经营范围、投资总额和注册资本、股东、董事会/执行董事、监事会/监事、经营管理机构、劳动管理及财务、解散和清算等部分。格式合同除了上述格式章程条款外,还包含了一般合同条款中的合同变更与解除、违约责任、不可抗力、法律适用、争议解决等。

隋雪芹 胡光律师事务所 律师
隋雪芹
胡光律师事务所
律师

与笔者执业过程中接触过的上海外资企业的合同和章程相比,格式章程在遵循中国现行公司法以及三资企业法规定的基础上表述更规范、体系更完善。例如在解散和清算部分,格式章程根据现行公司法的内容,明确了清算的步骤以及清算组在清算期间的职权和责任。

但同时可以很明显发现,格式合同的框架简明,内容单一,没有涉及企业经营、合营/合作各方权益等外资企业常设的关键内容。例如,格式合同没有提及技术转让、产品销售、设备购买、税务、财务、审计、保险等内容。

因此,采用格式合同将很难符合不同行业、规模的外商投资企业的具体需求,难以满足合营/合作各方权益的商定划分,其适用性将大大受到限制。

对于格式合同中未列及的具体商务条款的处理,商务部在外商投资合同、章程格式化审批工作座谈会上提出,投资者之间或企业与其他第三方的商务约定可另行签订协议,不再报审批机关批准。

笔者相信上海商务委也将遵循商务部的这一要求。

但如果外商投资企业在合同章程之外另行订立商务条款或补充协议,那么哪些条款可以归类为商务条款由投资者自由约定,这点尚待明确。

现状和未来趋势

笔者通过向上海商务委咨询了解到,上海自去年11月1日开展试点工作至今,并没有强制推行格式化合同、章程。外商投资企业依然可以提交自己起草或准备的公司章程和合同,而不一定要采用格式化合同、章程。但是在合同、章程的审批流程和期限方面,格式化合同、章程的审批时限更短。

无疑,外商投资企业格式合同章程的试点将有利于加快外商投资企业审批的进程,但格式合同章程的“整齐划一”可能不利于企业根据具体情况设计个性化的合同条款。

虽然上海尚未强推格式合同、章程,但合同、章程中的某些“个性化条款”可能受到商务部门的严格审查,审批期限也可能因此延长。

因而,投资者将面临“审批高效”和合同、章程条款“个性化”的取舍。如何最大程度地采用格式化合同、章程,在不影响审批进程的同时尽可能符合投资者的商业利益,这将成为律师们未来工作的挑战。

孔焕志是胡光律师事务所合伙人,隋雪芹是胡光律师事务所律师

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