竞争法视角下的数据行为

作者: 顾正平、向文磊,安杰律师事务所
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问:为什么企业数据行为需要关注竞争法?

答:在物联网、5G背景下的数字化信息时代,数据已经成为了至关重要的核心资产,利用数据优势进行竞争也日益成为企业的商业战略。企业收集、开发、利用数据的行为不仅会引发数据网络安全、隐私保护等法律问题,还可能产生《反垄断法》及《反不正当竞争法》相关的竞争法律问题,进而可能导致企业遭受严厉的行政处罚和面临民事损害赔偿,甚至导致商业模式无效等一系列法律后果,因此无论是互联网高科技企业还是传统行业的企业,在涉及数据相关的行为时均须高度关注竞争法对数据的规制与监管。

顾正平
安杰律师事务所
合伙人

问:哪些数据行为可能会引发反垄断风险?

答:《反垄断法》并不禁止或限制经营者合法地收集并进一步利用数据,但是如果经营者利用数据从事排除、限制竞争的行为时,则其反垄断风险较高。数据收集、数据许可、数据共享等一系列数据行为均可能带来反垄断风险。中国目前没有查处数据相关的垄断案件,但欧美等地区的执法机构均已经在数据领域显示了较为强硬的执法态度。例如谷歌、亚马逊、Facebook等科技巨头都分别由于与数据搜集和使用等相关的涉嫌垄断行为遭到了反垄断执法机构的调查。在全球首例数据垄断案即德国处罚Facebook过度收集数据案中,Facebook要求用户必须同意将其在与Facebook相关联的第三方网站上产生的数据也整合至Facebook并加以利用,德国联邦卡特尔局认为该行为构成过度收集数据,这种剥削型滥用行为违反德国竞争法。

尽管目前国内尚没有数据领域反垄断的调查处罚案例,但是该领域企业的垄断合规风险不容忽视。可能存在高风险的数据垄断行为包括:拒绝许可的数据封锁、数据交易的过高定价、利用数据进行算法合谋或价格歧视等。比如,最近消费者质疑某在线超市给予新注册用户比年费VIP用户更优惠的价格,即所谓的“大数据杀熟”。对于在线预订服务(酒店、机票、演出票务等)市场,这类行为屡见不鲜,本质上属于价格歧视行为。不过,此类价格歧视究竟是违反《反垄断法》的数据滥用行为,还是互联网时代合理的商业模式,并不能一概而论,而需要结合个案进行严谨的竞争损害分析。

向文磊
安杰律师事务所
律师

问:《反不正当竞争法》是如何规制数据竞争的?

答:目前国内关于数据方面的竞争纠纷主要适用《反不正当竞争法》,尤其是《反不正当竞争法》第二条的原则性规定,它在数据领域的竞争纠纷中扮演着举足轻重的角色。法院在相关判例中逐渐探索形成了一些关于数据竞争的规则。比如在新浪微博诉脉脉案中,北京知识产权法院确立了第三方获取数据所应当遵循的“三重授权原则”,即在数据开发者已获得用户授权的前提下,第三方若须获取数据开发者的数据须再次征得用户及数据开发者的合法授权。再如在淘宝诉美景案中,杭州中级人民法院首次确认了网络运营者对其合法收集的用户数据进行二次开发而形成的大数据产品享有竞争性财产权益。另外,一些非法侵入计算机信息系统获取数据的行为还可能在构成不正当竞争的同时,触犯《刑法》中的非法侵入计算机信息系统罪等相关罪名。

虽然目前中国的司法判例总体倾向于保护原始数据开发者的利益,但是有关数据抓取、数据再利用的行为是否必然构成不正当竞争,仍无定论,须结合个案事实评估判断。国外如hiQ诉领英案中允许抓取公开数据、国内如大众点评诉百度案中适用的比例原则,均值得进一步思考与借鉴。此外,微信诉多闪案中采用的行为禁令,预计也是未来数据领域竞争纠纷所通常会采用的诉讼策略。

问:在企业的数据使用行为方面,如何避免反垄断和反不正当竞争的违法风险?

答:第一,经营者在收集数据时应遵循《网络安全法》及相关国家标准所确认的“正当、必要、最小使用”等原则,尤其要避免以不得使用相关应用为要挟迫使用户同意收集数据。第二,体量较大的经营者应尽可能避免利用其数据开发使用的行为排除或限制其他竞争者的有效竞争。第三,经营者获取其他经营者的数据须注意拥有合法的授权来源,减少非法的数据抓取行为或搭便车式地使用他人享有合法权益的数据资源。

作者:安杰律师事务所合伙人顾正平、律师向文磊

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