无涉外因素的争议能否在国外仲裁(上)

作者: 牟笛,胡光律师事务所
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涉外因素的争议,指的是主体、客体和法律关系三方面均不具备涉外联系的争议。以往在面临这类争议能否在国外仲裁的问题时,人们的第一反应往往并非“是否可以?”,而是“是否必要?”然而,随着民商事法律关系的日益复杂,逐渐衍生出虽不满足三项法定要件,却与境外利益密切牵涉的新纠纷类型。

例如,在典型的VIE架构下,外资在华设立的外商投资企业与内资持牌运营公司之间就可能发生争议。由于外商投资企业并不具有外国法人身份,其与内资持牌运营公司之间的争议就很可能被认定为“国内案件”。但事实上,外资投资人却又具有将此类争议提交境外解决的强烈动机。据我们了解,相当数量的VIE协议都选择了国外仲裁作为纠纷解决方式。

牟笛 Vincent Mu 胡光律师事务所 资深律师 Senior Associate Martin Hu & Partners
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Senior Associate
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新纠纷类型的出现,使无涉外因素争议在国外仲裁成为了一种非常现实的需求。2009年,上海市浦东新区人民法院曾宣称其“近期”受理的案件中即有四起涉及无涉外因素争议选择国外仲裁,并呼吁有关方面对此类案件的裁判尺度加以明确。

澄清

笔者认为,目前关于无涉外因素争议能否在国外仲裁的探讨中存在概念的混淆。该问题实际上应进一步划分为两个不同层次,即:1)如将无涉外因素的争议提交国外仲裁机构能否被受理?2)未来申请承认、执行相关外国仲裁裁决时中国法院是否会认可?

两问题中前一个属于对仲裁可行性的分析,探讨的是“能不能”;后一个严格而言与“能不能”无关,探讨的实为此类仲裁的效用问题。然而,可能因为绝大部分此类仲裁案件均需在国内寻求执行,人们习惯上便把“能否执行”一并列入“能否仲裁”的范畴加以讨论。在笔者看来,不精确的命题必然导致认识上的偏差,对无涉外因素争议能否在国外仲裁的厘清应当依照前述两个层次分别加以分析。

分析

首先,无涉外因素争议提交国外仲裁机构能否被受理?从前述上海市浦东新区人民法院的呼吁来看,国外仲裁机构对此类案件的受理显然已是现实,否则不可能出现一家基层人民法院短期内遭遇四起此类案件的情况。如从法律分析,仲裁机构受理案件的唯一标准在于仲裁协议的有效性,而绝大部分国家的法律均不会因为争议不具有涉外因素而否定当事人的仲裁约定。即便根据中国《仲裁法》,涉外因素的欠缺也不构成仲裁协议无效的理由。在此情况下,一旦一方当事人提出仲裁申请,国外仲裁机构没有理由拒绝立案受理。

其次,一旦国外仲裁机构作出裁决,该裁决是否能在中国国内获得承认及执行?该问题实际上是围绕“无涉外因素争议能否国外仲裁”探讨的真正主旨所在。从中国法律、法规层面看,其实不存在明确禁止承认及执行此类裁决的规定。有说法认为,据中国《合同法》第128条“涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁”之规定,“非涉外合同”当事人即不能向中国以外的其他仲裁机构申请仲裁。

但笔者认为,该条文中“可以”的表述表明其为授权性规范,逻辑上得不出反之即禁止的结论。此外,承认及执行国外仲裁裁决时中国法院应遵循《承认及执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约)而非《合同法》。纽约公约第5条列举的诸项拒绝承认及执行外国仲裁裁决的理由中并没有任何一项与“无涉外因素”直接相关。有说法指出,中国法院对此类仲裁裁决可能援引纽约公约中公共政策条款拒绝承认及执行,但事实上中国法院截止目前的实践中并无此类先例。中国最高人民法院以公共政策为由批复裁定不予承认及执行的案例仅两例,分别涉及文化导向问题和司法主权问题。

此外,上海国际经济贸易仲裁委员会、华南国际经济贸易仲裁委员会两家中国代表性仲裁机构网站“常见问题”栏目针对“双方均为在中国注册的公司,合同中没有涉外因素,是否必须在中国仲裁?可否协议到国外仲裁机构进行仲裁?”的答复均为:“目前,中国法律(比如《合同法》)对涉外合同争议可以选择到国外仲裁机构仲裁有规定,但对国内合同争议是否可选择到中国境外的仲裁机构仲裁则没有规定,为避免国外仲裁机构作出的仲裁裁决在中国内地法院可能不能得到承认和强制执行的风险,建议尽量选择在境内的仲裁机构仲裁处理国内合同争议。”

下一期文章,我们将探讨处理这类争议的对策。

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