无涉外因素的争议能否在国外仲裁(下)

作者: 牟笛, 胡光律师事务所
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据上一期的分析,无涉外因素争议能否在国外仲裁的结论并不能简单以“是”或“否”回答。尽管将此类案件提交国外仲裁本身并无障碍,但裁决最终能否在中国承认及执行则存在高度不确定性。一言以蔽之,对于此类案件,可谓“我猜得到开头”——可以被受理并得到审理;但是“我猜不到结局”——裁决作出后无法确保在中国国内得到承认与执行。

面对这一状况,笔者认为在无涉外因素争议是否前往国外仲裁的对策建议上,也不宜轻易作出结论,而应该基于个案的不同情况分别予以处理。考虑到执行问题是最终的症结所在,执行应成为区分不同个案的标准。

牟笛 Vincent Mu 胡光律师事务所 资深律师 Senior Associate Martin Hu & Partners
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不求国内执行

尽管大部分争议均以国内执行为最终目标,但事实上仍存在一些无需执行、无需强制执行或无需中国国内执行的争议。

当事人完全可以将此类争议提交国外仲裁。

无需执行的争议。对确认之诉(如确认合同效力的诉讼)的当事人而言,其最终目的可能并非执行,因此对于执行的依赖程度较给付之诉(如涉及赔偿的诉讼)当事人就低得多。此外,即便对部分给付之诉的当事人而言,执行可能也并非其最终和主要的目标,例如仅需要以仲裁裁决作为内部坏账处理的依据的案件。

无需强制执行的争议。仲裁机构,尤其是国外仲裁机构,本身并不具有强制执行的功能,需要借助国内法院的司法权力落实裁决内容。从这个意义上说,国内法院的承认及执行的核心价值其实仅仅是强制执行。在当事人之间已经达成解决争议的意愿,并且彼此具有一定程度互信的情况下,强制执行的价值也就相应降低。

目前大部分国外仲裁机构都允许当事人在业已达成纠纷解决合意后再将案件提交仲裁。

此类案件中,仲裁程序的功能已不再是解决纠纷,而是对当事人之间的和解协议予以法律背书,当事人对于强制执行的依赖度远远低于其他普通类型的案件。

无需国内强制执行的争议。无涉外因素案件中当事人均具有中国国籍,但却可能拥有国外资产。因此,即便当事人对强制执行具有强烈需求,如果案件启动前已核实对方可供执行的资产并不位于中国境内,则仍可以启动国外仲裁程序,待裁决作出后前往对方资产所在地国家寻求仲裁裁决的承认及执行。

此类案件的审理和执行阶段均不与中国国内的司法体系发生实质性关联,因而无需考虑中国的司法态度。而对于资产所在地国家而言,其判断是否承认及执行仲裁裁决的标准通常为《承认及执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约)。案件是否具有涉外因素并非公约的考量因素。此外,资产所在国由于与中国当事人关系的疏离,援引公共政策理由不予执行的可能性比中国法院更低。

需要国内执行

不过,不以国内执行为目标的争议毕竟是少数,对大部分争议而言,国内执行仍是不可或缺的要素。尽管目前中国法律并未禁止无涉外因素争议的国外仲裁,但2003年中国最高人民法院最终流产的司法解释中确曾将此类行为定义为无效,再加上目前中国国内仲裁界对此类仲裁行为一致的否定看法,笔者认为当事人切不可完全无视相关风险。

因此,在纠纷发生前的拟定仲裁条款阶段,笔者不建议读者盲目为无涉外因素的争议选择国外仲裁。有鉴于国内仲裁事业的长足发展和日趋国际化,国外仲裁的优势其实已经大大减弱。当事人完全可以通过选择外籍仲裁员、国外仲裁机构规则等方式拟定个性化的仲裁条款,使国内仲裁更加接近国外仲裁的实际效果。

在纠纷发生后的考虑启动仲裁阶段,如当事人出于对中国法院系统的陌生、对地方保护主义的畏惧或对纠纷的特殊性质的考量,坚决不愿接受国外仲裁以外的其他选项,同时又愿意承担相应风险,笔者鼓励当事人大胆尝试国外仲裁。

在后续执行中,尽管最高院要求下级法院将所有拟不予承认及执行的案件作出呈报,但如下级人民法院拟加以承认及执行则无需呈报。可见,哪怕最高院确如众人猜测的那样对此类案件的执行持否定态度,但其掌握的也仅仅是执行否定权,执行肯定权仍由各级法院自行把握。另一方面,笔者其实热切地期望此类无涉外因素的国外仲裁案件能尽快出现在最高院席前。在现有法律框架下,最高院的任何一种决定都将为这个长期悬而未决的问题作出最终的解答。

牟笛是胡光律师事务所资深律师

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