条款并入合同

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商业交易中,一份合同常常会纳入另一份合同或文件的条款,而不是将这些条款全文重述一遍。这种做法不仅节省了时间,也缩短了合同的篇幅。本期文章将对这种做法加以考察,并分析这种做法在普通法和中国法下会遇到的问题,特别是在合同纳入一方提供的格式条款时会出现的问题。

条款可以基于明示或者默示并入合同。默示并入的一个例子是货物销售合同或者服务合同的当事人通过系列交易建立了长期商业关系,并且这种关系受到许多约定条款(成文或者不成文)的约束。

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明示并入是一份合同明确表示将纳入另一份合同或文件的条款,成为该合同的一部分。

例如,商事合同当事人签订了两份或者多份合同,其中一份合同并入了另一份合同的条款,如法律适用和管辖权条款:

贷款合同的第18条 (法律适用)和第19条(管辖权)并入本协议,提及“合同”之处替换为“协议”。

再例如,转租协议中纳入主租赁协议的条款:

主租赁协议的条款并入本转租协议,本转租协议附件2修改内容除外。

合同一方同意履行另一方在另一份合同下的义务时也会间接发生合同条款的并入。例如在建设工程项目中,分包人通常会同意履行总承包人的义务,如下所示:

我们确认,我们将如同是【总承包合同】的一方当事人,履行贵方在【总承包合同】中与分包工程有关的义务。

条款并入合同时会遇到一些问题:

  • 哪些条款被并入合同?
  • 如果并入条款与合同条款出现了不一致的情况,应当如何解决?

以上这些问题在合同没有明确指出纳入哪些条款并且没有修改条款以与合同保持一致的时候更加容易出现。如下例所示,笼统地将条款并入合同:

主租赁协议的条款在经过必要的修改之后并入本转租协议。

拉丁短语“mutatis mutandis”表示“进行必要的变更”,它源于拉丁词“muto”,意思是“变更”。“mutatis mutandis”的字面意思是“在经过必要的变通后”。如今,该短语常常被简明的语言例如“进行必要的变更(或修改)”所取代。尽管使用该短语十分方便,但最好还是像最前面的两个例子那样明确地指出并入的条款并对其进行修改以与合同保持一致,这样会比较保险。

在合同使用了“在经过必要的变通之后”或者“进行必要的变更之后”等说法时,澳大利亚和美国等普通法法院认为有必要考虑当事人的意图以及合同目的,以确定当事人在多大程度上希望并入条款并对其进行修改。当另一份合同或文件包含了仲裁条款等特定条款时可能会出现困难,对于当事人是否有意图并入这些条款会存在争议。

普遍认可的基本原则是在并入其他文件的条款时,只有这些条款与合同保持一致时才能够成为合同的一部分。如果存在不一致之处,那么合同的明示条款将优于并入条款。

在许多商业交易中,一方当事人会在合同中并入自己提供的格式条款和条件。这种情况经常发生于货物买卖中,卖方会并入自己的销售条款和条件。有关条款和条件的介绍见《商法》第3辑第8期第97页“条款和条件”。

由此出现的一个重要问题是提供格式条款的一方当事人是否有义务提请对方注意该格式条款并提供副本。普通法和中国法有关该问题的态度如下。

普通法

在英国等普通法法域中,普遍观点是如果当事人在签订的合同中明确并入了另一份合同的条款,那么这些条款即有效并入。

只要根据要求可以提供并入条款,那么准备格式条款的一方当事人就没有义务提请对方注意或者向对方提供条款副本。这符合当事人受已签订合同的约束,即使他并未阅读过合同这一原则是一致的(见经典案例L’Estrange 诉 F Graucob案 [1934])。

不过,如果一方当事人想要适用自己的格式条款,而另一方当事人没有签订并入了格式条款的合同,那么前者可能有义务提请后者注意有关条款,特别是如果这些条款是加重对方责任的条款或者不寻常的条款(如除外条款等)。具体要求会依据案件的情况而定。

中国法律

中国《合同法》认可当事人可以参照合同示范文本订立合同。

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葛安德曾是年利达律师事务所上海代表处合伙人,现在墨尔本法学院教授法律,担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。