海外重组融资新动向

作者: 孙健、王珺璐,中银律师事务所
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2014年7月14日,国家外汇管理局发布了《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)及其附件《返程投资外汇管理所涉业务操作指引》(《操作指引》)和《资本项目直接投资外汇业务申请表》。

随着37号文的发布及实施,对境内企业进行境外融资及上市产生重要影响的75号文同时废止,59号文中涉及返程投资外汇管理的《操作规程》也相应被《操作指引》取代。相比于75号文,37号文在定义、特殊目的公司(SPV)范围、境内居民境外投资、融资以及返程投资、股权激励计划登记、各项登记程序、处罚依据与措施等方面均进行了较大的调整。

主要变动

  1. 特殊目的公司定义调整。相比于75号文,37号对特殊目的公司的定义:1)不再局限于“境外融资”为目的,而拓宽为以“投融资”为目的,增加了“投资”;实践中除了以上市为目的而进行返程投资设立的公司之外,还有以其他目的进行返程投资设立的公司(例如,在纯粹进行境外债权融资或者设立境外控股平台的模式中,拥有返程投资资产的公司),这一类不上市的公司将受37号文的管理;2)不再局限于“境内企业资产或权益”,而拓宽增加了“境外资产或权益”。
  2. “返程投资”定义的明确和简化。相比于原来的75号文,37号文简化并明确了直接投资的方式为通过“新设、并购等方式”设立外商投资企业,并取得所有权、控制权、经营管理权等权益。这为通过新设外商投资企业(这种情形以前属于非特殊目的公司登记)运营三年申请上市的企业以及VIE协议安排的企业预留了登记为特殊目的公司的机会。
  3. 允许境内企业的董事、监事、高级管理人员及员工就非上市特殊目的公司的股权激励计划(ESOP)办理外汇登记。此项规定将可能有效解决众多非上市VIE架构公司的ESOP的登记与行权困惑。根据37号文,非上市特殊目的公司以本企业股权或期权等为标的,对其直接或间接控制的境内企业董事、监事、高级管理人员及其他与公司具有雇佣或劳动关系的员工进行权益激励的,相关境内居民个人在行权前可申请办理特殊目的公司外汇登记手续。
  4. 登记事项的简化。一是,37号文理顺了自然人和非自然人的登记管辖范围,37号文只限于个人办理登记的规定,法人及其他组织办理登记适用现有境内机构的规定;二是,37号文明确取消了对境外融资商业计划书的要求,减轻了企业的负担;三是,明确了仅对第一层境外特殊目的公司进行登记,不再对其他下设特殊目的公司登记;四是,调整了需要办理变更登记的重大事项范围,不再对特殊目的公司融资、增资、减资、股权置换或转让、对外担保或股权、债权投资等事项办理境外投资外汇登记变更。变更信息主要集中在境内居民个人股东一般信息或持股发生变化方面,同时缩短了登记办理的时间,明确规定办理时间为10个工作日;五是,明确外汇补登记的程序,对涉嫌违规行为采取“先处罚,后补登记”的做法。
  5. 境内居民控制的境内企业在真实、合法基础上,可以向境外特殊目的公司放款,境内居民亦可购汇用于出资、回购、退市等。这开辟了境外特殊目的公司公司境内融资的渠道,有利于境外特殊目的公司进行进一步的跨境投资或跨境并购整合。
  6. 取消了“境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内”的强制性调回资金规定,允许境外融资及其他相关资金留存境外使用。特殊目的公司已经转变为投融资主体,对资金流出渠道的拓宽,使得资金跨境划拨与流通更加便利,同样有利于满足企业的对外投资需求。

关联并购

综上,37号文的规定更加便利境内居民进行跨境资本交易,但应注意由于10号文规定了关联并购要报商务部审批。

实践中,除个别境外上市公司和中资国有控股企业返程并购外,商务部还没有批准一例境内个人及民营企业的关联并购案例。

而37号文规范的境内居民境外投融资及返程投资活动涉及关联并购,是否能为“红筹上市”解围,还要关注10号文和37号文之间的衔接和有关部门的意见。

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