各种趋势表明,滥用知识产权是《反垄断法》第55条的打击目标,法院和执法机构的发力使那些在中国出售或许可技术的跨国公司感到忧心忡忡,Colin Galloway为您报道

中国《反垄断法》于2008年8月生效之时,许多外国投资者都非常担心这部法律的出台会成为中国有关部门对外国跨国公司监管政策的分水岭。主要的担忧之一与知识产权相关,尤其是《反垄断法》第55条关于“经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为”适用反垄断法的规定,这是全球唯一将知识产权列为反垄断打击目标的竞争法。这是个不祥之兆。

虽然反垄断法出台后的最初几年里只出现了少数几起涉及知识产权的反垄断调查或诉讼,不过反垄断法如今似乎开始大展拳脚了。自2013年初,中国国家发展和改革委员会(国家发改委)和国家工商行政管理总局(国家工商总局)以具有市场支配地位的公司涉嫌滥用知识产权为由发起了一系列涉及国内外公司的反垄断调查。

陷入反垄断调查罗网的最著名跨国公司包括美国电信服务商高通公司,它目前正在接受国家发改委的调查,调查采用了黎明突袭(dawn raids)、搜查令和传票等策略,而这些策略更经常被美国和欧洲的监管机关所采用。高通被控涉嫌滥用其在2G和3G移动通信标准方面的垄断地位,对专利被许可人收取过高的歧视性费用。瑞典食品包装公司利乐也正在接受国家工商总局的反垄断调查。

同时,中国法院也开始参与反垄断执法。迄今最有名的判例是,深圳法院于2013年初认定美国专利持有公司Interdigital(IDC)滥用其在知识产权方面的强势地位,判决理由与高通和利乐被调查的理由相同。国家发改委也正在对IDC进行调查。

最后,国家工商总局站在市场监管的前线,公布了可能是关于禁止滥用知识产权的反垄断执法规定的最新征求意见草案,希望按照美国和欧洲现有的类似框架监管不同类型的违法垄断行为。这是中国有关部门自《反垄断法》于六年前生效之后,首次尝试在知识产权领域建立一个明确的框架。

反垄断与产业政策

反垄断执法领域中上述不同趋势的汇集,对于外国投资者来说是个警示的信号。在中国出售技术或进行技术许可的跨国公司现在很担心中国政府会将反垄断法当作产业政策的工具,帮助中国公司获得更好的条件,特别是在支付专利许可使用费以及谈判取得重要专利和标准必要专利许可等方面。IP red flags-Sebastien Evrard

中国对技术持有者更多地采取对立态度的一个原因是,中国至少直到现代一直都是技术使用大国,而不是技术发明大国,这使得他们与西方国家的处境不同。在西方,专利许可人通常也是专利被许可人,有着共同利益的不同知识产权所有人可以通过现代反垄断法的一个基本概念,即“公平、合理、无歧视”原则(FRAND),在彼此间达到利益平衡。而中国监管机构没有太多的动力去使用西方那些可能损害中国公司利益的公平、合理、无歧视原则。美国众达律师事务所香港办公室合伙人Sebastien Evrard表示:“我认为这意味着我们会看到更多的执法行动,因为中国的专利被许可人可以利用反垄断法来改善自己的处境。”

主审IDC上诉案的广东高院法官邱永清近期的一番言论证实了这种思路。邱永清指出,在华外国跨国公司在必要技术方面的谈判能力不断增强,他认为华为是将反垄断法用作对抗外国公司技术垄断的“反击武器”。他还建议其他的中国公司“向华为学习”,用反垄断法扫清技术障碍。

Interdigital案

近期的IDC案可能是最集中反映政府官员对中国反垄断法态度变化的风向标。深圳中院于2013年2月就该案作出判决,广东高院于同年11月作出维持原判的判决。虽然该案涉及到了许多有关技术许可实践的重要问题,但是该案是中国法院首次认定专利权人滥用了反垄断法界定的市场支配地位,对被许可人收取了过高的专利许可使用费,因此该案具有特别重要的意义。鉴于该案判决的作出是在有关这种行为的解释性条款出台之前,因此这是体现中国法院非常愿意在细化反垄断法框架的工作中发挥积极作用的最好证明。

IDC最早于2011年向美国国际贸易委员会(ITC)提起申诉,指控中国通讯设备制造商华为侵犯了其3G移动通讯专利。作为对此的回应,华为在深圳市中级人民法院提起诉讼并胜诉,获赔金额高达320万美元,二审也维持了原判。随后,国家发改委对该案开展了单独的反垄断调查。

IDC案之所以如此重要,其中一个原因是该案涉及到了标准必要专利,中国监管机构对该领域关注多年。标准必要专利与需要符合技术标准的发明有关,这些技术标准通常由标准化组织制定,在通讯领域非常重要。

虽然法院只公布了编辑后的部分法院判决,但是法院判决理由还是通过各种渠道被披露了。华为从以下方面证明了IDC滥用其市场支配地位:

  1. IDC捆绑销售标准必要专利和非标准必要专利。这实际上是关于禁止滥用知识产权的反垄断执法规定草案所界定的一种滥用知识产权行为(见下文);
  2. IDC在2011年提起的诉讼中,向美国国际贸易委员会和美国特拉华州地区法院寻求禁令救济;
  3. IDC对标准必要专利收取过高的专利使用费,没有遵守公平、合理、无歧视原则,违反了其此前向欧洲电信化协会做出的承诺。此外,深圳中院还确定了IDC应当就标准必要专利向华为收取的公平、合理、无歧视许可费率,认为许可费率不宜超过相关产品实际销售价格的0.019%。不过到目前为止,尚未出现如何确定该费率的具体信息,不过该费率远远低于国际上对同样的专利许可所收取的专利使用费。

“我们的确注意到,知识产权和反垄断的交叉领域受到了反垄断监管机构和法院越来越多的关注,”金杜律师事务所驻北京高级合伙人宁宣凤说,她是该所国际贸易、反垄断及反不正当竞争组负责人。“除了IDC案和国家工商总局的草案之外,国家发改委近期也对高通公司和IDC进行了调查,商务部也审查了涉及知识产权事宜的经营者集中申报并附加条件予以批准。可以预计,知识产权将会继续是中国反垄断法的关注焦点之一。”IP red flags-Susan Ning

“这意味着,与以往相比,跨国公司在中国行使知识产权将会在反垄断法下受到更严密的监管。跨国公司一些从未受到过质疑的商业操作,现在可能会受到贸易对方和监管机构的挑战,”宁律师说。

“在这种情形下,为了应对知识产权领域反垄断执法的加强,进行合规自查是必不可少的。我们强烈建议跨国公司密切关注与中国反垄断执法有关的知识产权事项。跨国公司应该研究近期案例,尤其是那些经营方式与自己相似的公司的案例,从而发现自身业务经营中的风险项目,然后应该遵循这些监管动向。”这么看来,外国技术公司有充分的理由因IDC案判决感到担忧。士打律师事务所香港办公室合伙人夏卓玲表示:“该判决为中国法院或者反垄断执法机构在专利许可纠纷中确定公平、合理、无歧视的费率开创了先河。如今,专利持有者在向中国被许可人许可有关的必要专利时,需要将该情况考虑进去。”IP red flags-Hannah Ha

IDC案后的FRAND费率

除此之外,真正敲响警钟的是法院确定了如此低的FRAND费率,特别是由于法院没有理会IDC原先收取的费率在欧洲已经被认定为符合FRAND原则的情况。从实质上来说,这是法院认为欧洲的公平、合理、无歧视原则在中国不一定是公平、合理、无歧视的,这会使外国公司更担忧中国竞争法可能会成为用于打击外国技术持有者追求更好许可条件的武器。

“就设定FRAND费率而言,在全球范围内并非没有与IDC案同类型的案件。例如,美国法院曾在‘微软诉摩托罗拉案’和‘In re Innovatio案’中,都根据自己对FRAND的解释制定了使用费率。新兴市场和成熟市场的法院所采用的相似做法,代表了FRAND原则的适用趋势,”宁宣凤说。

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