作为我国民事诉讼中三大保全措施之一，证据保全的重要性不言而喻（另外两大保全是行为保全和财产保全）。随着我国知识产权强国战略的推进，越来越多的权利人在知识产权民事诉讼中使用了证据保全这一程序性武器。但随之带来的问题是，一旦认定申请证据保全错误，申请人的法律责任该如何界定？对于这一问题，本文将以申请人诉讼请求最终是否能获得法院支持为视角进行探讨。
《民事诉讼法》第105条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全遭受的损失。”而最高人民法院于2011年2月18日发布的《民事案件由规定》中，“因申请诉前证据保全损害责任纠纷”（第367项）以及“因申请诉中证据保全损害责任纠纷”（第369项）两项案由是属于“侵权责任纠纷”这一类别。
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不难看出，此类纠纷属于侵权责任法规制的范畴。而侵权责任法中，过错归责原则是一般归责原则，推定过错责任和无过错责任需要法律有特别规定。过错归责原则认定侵权行为成立的构成要件之一是侵权人主观上有过错。而在司法实践中，法院在如何认定证据保全申请人的主观过错这一问题上则存在不同的做法。
在佛山市南海区雍兴门业有限公司与欧介仁因申请诉前证据保全损害责任纠纷案中，一审法院认为：“两起诉讼案件系由被告主动撤诉，一起诉讼案件被法院以侵权指控不成立为由判决驳回全部诉请，并最终被二审判决维持。因此，本院认定，被告属于申请诉前证据保全错误，应当依法赔偿被申请人也即原告因保全遭受的损失。”【参见（2016）沪73民初543号判决书】。
这一判决结果显然值得商榷，因为“诉请最终没有获得支持”并不等同于“申请人主观上存在过错”，申请人的主观过错（故意或过失）也不能仅仅以最终诉请是否得到支持而予以定论。所幸的是，在该案的二审判决中，这一裁判错误得到了纠正，二审法院认为：“因申请诉前证据保全导致的损害责任并不在侵权责任法规定的无过错责任之中，且民事诉讼法第105条规定的‘申请有错误的’亦不等同于‘申请人败诉的’，故原判不考虑申请人的主观过错，以最终诉讼请求有无获得支持作为判断申请是否错误的裁判观点于法相悖，本院不予认同。”【参见（2017）沪民终141号判决书】。
笔者认为，不可否认，申请人在申请证据保全时应该会想到其有可能会败诉，对于证据保全申请的提出应负有审慎的注意义务。但对于最终诉请能否获得法院的支持，申请人基于自身对侵权判定规则的理解而产生的预判与法院最终的结果不一定完全重合，如果仅以此认定申请人存在主观过错的话，权利人在申请证据保全时则可能会“畏手畏脚”。
然而，在最高人民法院于2018年12月12日发布的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第16条（三）提到，下列情形应当认定属于民事诉讼法第105条规定的“申请有错误”，即：申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争。
该规定明确提出了“生效裁判认定不构成侵权”即可认定保全有错误。这一规定似乎与当前的“过错归责原则”裁判观点相悖。应当注意到，该规定是针对行为保全申请而设置的，行为保全是责令当事人“作为”或者“不作为”，某些行为保全在性质上类似于“先于执行”（比如，某些诉前禁令要求对方不得销售疑似侵权产品）。这就要求当事人在提出申请时具有更高级别的注意义务，对行为保全的申请应当尤为审慎。在此前提下，将“生效裁判认定不构成侵权”作为认定保全有错误的标准之一，笔者认为存在一定的合理性。
综上所述，证据保全是一把双刃剑，在使用时应当谨慎。在司法政策导向上，既要鼓励当事人在“某些难以取得证据的情形下”大胆地提出保全申请，又要防止某些别有用心的申请人对这一程序进行滥用。诉讼请求是否获得支持不应作为认定申请人申请保全错误的唯一依据，法院应当结合申请证据保全的必要性、申请的时间节点、知识产权的稳定性等因素来综合考量。
作者：三友知识产权代理有限公司专利代理人、万瑞律师事务所律师耿云峰
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