破产和董事的相关考虑

作者: Shivaji Bhattacharya、Prateek Sharma,S&R Associates
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处资金困难中的公司的董事应当意识到,如果公司根据2016年修订的《破产法》进入破产程序,他们的行为可能会受到严格审查。法院认为,除非已经采取了所有重振公司的措施,否则作出清算的决定可能不符合债权人的最大利益,持续经营价值可能可以使公司向债权人偿还更多款项。因此,董事们应当采取所有的措施确保公司继续持续经营。在这一点上,只要董事是出于善意,他们应当可以为自己的行为作出辩护。不过,如果债权人从公司追讨回债务没有合理的前景时,法院可能会推断持续经营业务的任何努力都是试图欺骗债权人的。

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Shivaji Bhattacharya
合伙人
S&R Associates

2013年修订的《公司法》第166条对董事的职责进行了修改,未明确规定在公司可能或者实际无力向债权人作为公司的主要风险承担者偿债的情况下董事的职责。此外,法院认为《公司法》是一部希望公司债务人能够重新恢复元气的有益立法,而不仅仅是一部债权人追偿的法规。不过,《公司法》规定了与可能被低估、特惠、敲诈、欺诈或非法交易相关的保护性条款。授权进行该等交易的董事的行为可能会受到质疑,并且在某些情况下,这些董事可能要承担个人责任。在公司破产后,破产清算专业人士或清算人可以申请宣布该等交易无效。因此,董事必须确保:(1)任何财产或资产转让都是按适当的价格进行转让的,未给予任何债权人优先权;(2)任何信贷交易的条款都不涉及过高的付款;并且(3)公司未进行任何可能被视为欺诈或错误交易的交易活动。

根据《公司法》第66条第(2)款规定,董事可能被要求向公司进行出资,如果该董事:(1)知道或应当知道不存在避免启动公司破产清算程序的合理可能性;并且(2)未谨慎地使公司债权人的潜在损失减少到最少。该条款意味着董事负有将债权人损失降到最低的职责,并要求董事在合理预期的范围内已经谨慎处理。因此,在明确新的债务如何偿付之前,新的债务应当被仔细审查,并且公司应当防止发生新的债务。

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Prateek Sharma
律师
S&R Associates

一家可能资不抵债的公司的提名董事处于特别敏感的地位。他们可能会面对提名人的利益与其为了公司、股东和其他利益相关者(包括债权人)的最大利益行事的信义义务之间的冲突。只要不与股东和债权人的集体利益发生冲突,并且有可能促进公司的成功,提名董事可以合理地将提名人的利益考虑进去。这常常是一项非常难以完成的任务。

此外,董事们应当:(1)在董事会及委员会会议上积极监督公司的业绩,包括定期参与讨论;(2)及时评估公司最新的财务信息;(3)监督和确保公司遵守贷款协议中的财务或其他方面的约定;(4)在合理时间内要求提供跟踪报告;(5)与董事会其他成员交流自己的担忧或顾虑;(6)避免任何利益冲突,在不可避免的情况下及时披露利益冲突;并且(7)进行独立判断。

董事会在必要时应当就其职责和决定寻求财务和法律建议。所有的建议和决定都应当被记录下来。准确和最新的董事会会议纪要将有助于证明董事会的行为是正确的,并尽量减少债权人的潜在损失。任何尚未解决的担忧或问题都应当适当地记录在董事会会议纪要中。这对于认为公司不存在避免破产清算的合理可能性,但又无法说服董事会其他成员,因此希望从董事会中辞任的董事来说也是很重要的,这样法院不会认为该董事的辞任行为是不负责任的行为。不过,该等辞职并不免除董事在担任董事期间的任何作为或不作为责任。

Shivaji Bhattacharya S&R Associates律师事务所的合伙人,Prateek Sharma 是S&R Associates律师事务所的律师。S&R Associates律师事务所是位于新德里和孟买的律师事务所。

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