破产背景下股与债的界分

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破产

与债的界分是破产法实践中最重要的问题之一。股与债的基本区别在于,股权有权获得无限收益且不受合同衡平原则的限制,而债权则主要限于本金和利息,某些时候还会受到利息管制等规则的制约。在商业实践中,股与债被混合使用于各类交易中的情况非常普遍。股和债本质上是公司融资交易中的两类合同安排,在这两种有名合同作为构成要素之下的组合、搭配就易于产生各种无名合同。在破产法之外,若不违反管制规范,这些无名合同应被认定为有效并赋予执行力,这是一个简单的道理。

然而,在一些情况下,裁判者会被各种管制的规则所干扰,如“利息管制”“通谋虚伪表示”“流质流押禁止”或“公司资本管制”等等,进而基于这些管制规则认定当事人杂糅股债的约定无效,或者硬性地将原本属于当事人之间意思自治的法律关系归为股或者债的法律关系。若裁判者对相关交易缺乏整体认识,或者过分扩张管制规则的影响力,则易于在此类案件分配各方权利义务时有失偏颇。正所谓正确的选择只有一个,错误的花样各各不同。在这个意义上,管制规则本身还是需要被认真对待,并结合管制的目的一一加以分析。

破产法的基本原理,是股权在破产程序中后于债权(普通债权)实现,这意味着股与债的定性,对当事人的权利会产生实质性的影响。总体而言,尽管当事人可能通过“股权投资+卖出期权”或者“债权投资+买入期权”等股债杂糅的交易安排,在确保投资安全的情况下努力增加投资回报,但就破产法而言,需从当事人交易的初始定性出发来确定此种交易安排究竟是股或是债。如当事人在进行债权投资的同时,购买了权证,有权在未来以特定价格购入债务人的股票,若债务人在投资人行使权证之前破产,则投资人的权利便仍是债权。

当然,在很大程度上,破产是更看重交易实质的法律制度,破产撤销权、取回权等都是典型的表现。在公司融资中,如果股东试图以债的形式替代其出资义务,法律会将其“打回原形”,作为股来对待(是为股东债权衡平居次制度);而若投资人表面上(从第三人即债务人的股东处)受让了债务人的股权,但其资金却直接支付给债务人,在债务人破产时,便不能简单认为投资人属于股东,进而应后位于其他债权人受偿。事实上,受让股份与出借资金完全可以理解为两个不同的法律关系。

破产是区分股和债对应实体权利的试金石。除了要考虑当事人之间的约定外,还要考察其他债权人的信赖。原则上,除非设定担保,法律不宜过多关注债权人对债务人一般财产状况的信赖。一方面,债务人财产处于持续的变动之中,这是债权人通常应当预见的事项;另一方面,有调节能力的债权人有权要求债务人提供担保,在未要求担保时,应当预见到可能的不利后果。

作者:北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员、北京大学法学院教授许德风。北仲仲裁秘书刘念琼、杨雨菲对文章亦有贡献

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