私募基金准股权投资的实务操作

作者: 百宸律师事务所 何欣
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私募投资中由于投资完成往往需要一段时间,而标的公司又普遍存在资金短缺,因此私募基金通常在投资前会向标的公司提供过桥贷款。过桥贷款分为两种方式:一种属于短期贷款,投资完成后标的公司常向私募基金偿还;另一种属于可转债,即约定该贷款可在私募基金对标的公司投资时转为标的公司股权。过桥贷款亦被称为准股权投资。

过桥贷款的法律关系实质上分为两部分:第一部分是一般的债权债务关系,第二部分是私募基金和标的公司之间债转股的关系。这两部分关系在实务中有着不同的关注点。

贷款的合法性

何欣 Eric He 百宸律师事务所 律师 Associate PacGate Law Group
何欣
Eric He
百宸律师事务所
律师
Associate
PacGate Law Group

过桥贷款涉及企业间的借贷。在8月7号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(《借贷规定》)出台之前,业界对此看法不一。

根据1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条,企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。根据2013年发布的《国家发展改革委办公厅关于进一步做好股权投资企业备案管理工作的通知》(《备案管理通知》)的规定,私募基金不得发放贷款。根据《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》(《影子银行通知》)的规定,严禁私募股权投资基金开展债权类融资业务。

但是,《备案管理通知》的发布机关国家发改委在其官网上并未有任何一例对于私募基金违规放贷的处罚公告,而《影子银行通知》本身并未界定债权类融资业务和违规后果。

2003年颁布的《外商投资创业投资企业管理规定》第32条规定“外商投资创业投资企业不得从事下列活动……(六)向他人提供贷款或担保,但创投企业对所投资企业1年以上的企业债券和可以转换为所投资企业股权的债券性质的投资不在此列”。

既然根据上述规定,外商创投企业能向标的公司提供可转换为标的公司股权的贷款,笔者认为没有理由否定一般的私募基金向企业提供可转为股权的贷款的可能性。另外,最高法院领导也曾公开表态,企业之间的拆借不是一律不认可,各地的审判实践似乎也与最高法院领导的态度大致相同。

实务操作中,对标的公司的投资完成前,标的公司在过渡期获得过桥贷款的需求往往很强烈。在《借贷规定》出台前,为了规避企业间借贷的法律风险,私募基金会选择通过银行委托贷款或向创始人提供过桥贷款,再由创始人将贷款提供给标的公司用于运营。

《借贷规定》的出台,无疑及时解决了过桥贷款存在的难题。第11条规定“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同,除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外,当事人之间主张民间借贷合同有效的,人民法院应予支持”。上述规定实际上认可了在规定利率范围内企业间借贷的合法性,进而为私募基金提供过桥贷款提供法律上的依据。

可转债关系

随着《借贷规定》的实施,过桥贷款约定的可转债关系也理顺了,但在工商部门那里却仍存在障碍。

虽然国家工商行政管理总局2014年2月颁布的《公司注册资本登记管理规定》第七条明确指出,债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权转为公司股权,但是实务中各地工商部门对于债转股的登记态度却不一致。

例如,北京与苏州工商部门不予受理债转股登记,深圳与杭州工商部门对此是较为开明的态度;笔者未能探知上海工商部门是否允许债转股,但其网站上有关于债转股的报道。

考虑到各地工商部门对债转股的态度不一,这可能也会影响会计师、审计师对股东是否缴纳出资的认定。

实务中不论过桥贷款是否有可转债的约定,私募基金往往会要求标的公司先偿还贷款,之后再以增资款投入标的公司,以避免工商登记与财务上可能存在的问题,但这样操作对于各方而言并不是很便利。随着《借贷规定》的出台,笔者期望工商部门对可转债的态度也会有所转变。

从实际需求的角度,私募基金向标的公司提供过桥贷款应当得到各方面的认可与支持。《借贷规定》已有了一个好的开始,笔者期待私募基金的监管机构也会适时表态,同时希望工商部门对可转债的登记也能给予法律上的认可。

另外,私募基金如果进行准股权投资,一定要在其章程或合伙协议中明确约定,否则私募基金可能无法说服其托管银行进行准股权投资的放款。

作者:百宸律师事务所律师何欣