突破股东优先购买权的合规路径

作者: 奚庆, 锦天城律师事务所
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东优先购买权是指有限责任公司的股东对外转让股权时,在同等条件下,其他股东有优先购买该股权的权利。其主要法律依据是《公司法》(2013年修订)第71条。

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奚庆
锦天城律师事务所高级合伙人

通常认为,股东优先购买权主要是为了保障有限责任公司的“人合性”,维护股东之间的信赖关系,具有公司制度设计层面的积极作用。然而,有限责任公司兼具“人合性”与“资合性”,若是一味强调“人合性”而忽略、限制“资合性”,必然会不利于实现市场交易的效率与自由,也不利于保护和实现转让股东和收购方的合法权利与利益。在实践中,股东优先购买权制度也由于法律规定过于原则性以及程序复杂,存在较为严重的操作困难,不时因股东优先购买权的程序瑕疵问题导致整个股权交易无效。

《公司法》以股东权的权利性质为标准将股东权分为固有权和非固有权。其分类标准是是否可由公司章程或股东会决议加以限制或剥夺。就固有权而言,公司契约调节和配置的空间并不大,其大多数权利要么不能限制、要么必须全体股东意思一致才能限制。而股东权中相对重要或者说核心的权利大多都属于固有权的范畴,包括股东优先购买权。因此,实践中需要从公司制度的其他路径来考虑对股东优先购买权的突破。

突破股东优先购买权

构筑非“同等条件”:股东优先购买权并非是绝对权利,其核心是“在同等条件下”的优先。理论研究和司法实践均表明,同等条件并不仅指特定股权转让的价格,还包括付款期限、付款方式等其他价格条件以及违约责任、职工安置、高管聘用等附加条件等等足以对转让方权利产生实质性影响或者增加额外负担的因素。因此,合理的交易条件设置,可以合法合规地突破公司其他股东的优先购买权。例如,收购方在收购股权时,除了约定价款,还可以约定其他从给付义务来弥补低价,如特定物的给付。而该项给付义务须目标公司其他股东无法履行或无法以同等利益替代。此时目标公司其他股东很难达到“同等条件”,从而突破了优先购买权。

替代并购方式:股东优先购买权仅适用于股权对外转让的情形,而公司并购的方式却有多种。在现有的法律框架下,至少可以包括股权转让、增加注册资本、公司合并、全资产转让、委托书收购等多种类型。其彼此之间的法律条件并不相同,实际运用中可以进行相应的选择。以股权转让和公司增资为例,《公司法》规定前者须“其他股东过半数同意”;而后者须“代表三分之二以上表决权的股东通过”。显然,在不同的公司并购领域可以选择转让股权或者实施增资。

谋求股东身份:根据《公司法》的规定,有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权,股东优先购买权仅适用于股东向股东以外的人转让股权的情况。因此,收购方可以先成为公司股东后再完成全部收购目标。以笔者所在律所近期办理的某公司收购案为例,收购方拟收购某公司多个股东合计87%的股权,但其他部分股东明确要行使优先购买权。故律师建议先行以较高价格逐一转让1%股权,直至收购方成为公司股东,再完成剩余股权转让。当然,此种做法在1%股权转让时仍要履行股东优先购买权的程序,只是因转让方与收购方的相互配合共同使其他股东自愿放弃行使该权利。利用资金优势购买股份成为股东后再以股东身份受让股权,此种方式形式上没有突破优先购买权,但实质上却达到了突破的效果。此外,运用增资方式也可以使收购方成为公司的股东,亦可持续、自由地进一步收购公司股权。

间接收购:间接收购是指存在多层母子公司结构的时候,通过收购上层公司的股权来取得下层公司的控制权和财产。此种方式并不在目标公司股东之间进行收购,而是在上层公司,所以目标公司的其他股东不能主张优先购买权。在实践中,间接收购被大量采用,不少司法判例也认定其并购的效力。然而,笔者所在律所代理的“上海地王案”中,一审法院审理认为本案所涉间接收购存在以合法形式掩盖非法目的,明显违反了《公司法》关于股东优先购买权的规定,判定相应的股权转让合同无效。上述结果只具有个案意义,并不否定所有的间接收购的合法效力,但是其亦提示我们,间接并购仍需要依法合规进行。

作者:锦天城律师事务所南京办公室高级合伙人奚庆

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