谁制定法律(换言之,法律渊源问题),可谓民法法系和普通法系的最大区别之一。在民法法系法域,唯一有权制定法律的是立法机关,法院的作用仅限于解释法律和运用法律。然而,在普通法法域,法院不仅解释和运用由立法机关制定的法律,而且可以制定新的法律。

当然,在过去的约半个世纪中,两大法系有日渐融合的趋势。一方面,普通法法域开始编纂更多的成文法律,并将法官作出的判例原则纳入立法之中;另一方面,民法法域也日趋强调司法判决在指导法院解释、运用法律时的重要作用。尽管如此,两大法系的根本区别仍然存在。

一个法律制度如果只允许立法机关制定法律,就必须确保成文法律或法典的全面和完善,既要涵盖一般法律原则,也要包罗具体的规范性条款。此外,它必须允许法院在司法实践中广泛参考资料,例如学者的著述和其他法院的判决,以便决定应当如何具体适用法律的一般原则和细则。然而,在这种法律体系下,其他法院的判决即便可说“具有说服力”,但却不能对其他法院产生“约束效力”,因为这些判决本身无权成为法律来源。

与此同时,如果一个法律制度允许法官制定法律,要实现这一制度的有效运作,其必须至少具备以下三个特征:第一,必须承认法官制定的法律具有约束力,否则它永远不会像成文立法那样构成真正意义上的“法律”。第二,必须建立不同等级的法院,上级法院的判决对下级法院具有约束力。否则,法官制定的法律之间不但会出现冲突,其最核心的要素——司法的确定性和可预见性——也将荡然无存。第三,法官必须就其判决提供详细的推理阐释,以便公众清楚地理解判决及其确立的法律规则。判决的推理阐释必须准确地记载于判例汇编之中并开放给公众,以便其他法院、律师和社会公众能够通过查阅司法判例,从中找到相关法律。

此外应注意到第四个必备的特征:判例法和立法之间的冲突解决机制。普通法法域遵循议会至上的原则,议会有权修改法律并且不受法院先例的约束。

普通法的先例原则

在普通法法域,法院判决能够在各类法律渊源中占据一席之地,要归功于先例原则——拉丁文为stare decisis,即“遵循先例”的意思。根据这一原则,下级法院不但受上级法院司法裁决的约束,而且不能无故推翻自己作出的先例判决。事实上,直到1966年(从英国普通法悠久的历史来看,可以说这只是最近才发生的事),英格兰和威尔士最高法院(即以前的英国上议院)才明确表示,其不受自己先前裁决的约束。

要了解如何适用先例原则,必须牢记一点,对其他法院具有约束力的不是整个判决书,而是判决书中作为判决依据的法律推理部分,拉丁语称之为ratio decidendi,即“判决的理由”。此外,法院在审理案件时,只有当先例判决中判决理由对应的事实与当前案件中的事实相似时,法院才有义务遵循该先例判决。如果事实不尽相同,法院将对两个案件中的事实作出“区分”;此时,该先例判决可能对审理当前案件的法院具有一定的说服力,但不会产生约束力。

同样需要注意的是,法官在判决理由之外所作的表述和说明,可能具有说服力,但不具有约束力。这部分判决内容拉丁语称之为obiter dicta,是指法官的“附带意见”。

当然,先例中的判决理由往往难以确定。多年来,围绕法律原则的争论一直是上诉案件和学术评论的主题。不过,尽管这一点或许是判例法的最大缺点之一,但也可以将其看作是判例法的优势之一,因为法官通过“判决理由”创制法律,能够对法律原则加以调整,以满足具体案件的需要。

中国的判例法和先例

《左传》是一部记载中国春秋时期(公元前771年–公元前481年)历史的史书,上述格言反映了中国轻视成文法而重视具体问题具体分析的传统做法。在某些情况下,成文法会阻碍公平正义的实现,因此传统上成文法被认为缺乏弹性。从这个意义上说,中国古代法在解决争议时并未采取民法法系的做法,而是更多地采用了普通法基于习惯和先前判例的做法。尽管不提倡司法裁判官员对先例判决亦步亦趋地仿效,中国古代的司法裁判官员在判案时通常都会考虑先前的案件,并且当成文法律中没有合适的规则可以运用时,他们也常常会遵循之前案件的裁判标准。

判例法也是中国古代法律制度的一大渊源。一些学者称,在中国古代法律的某些领域,如商事法和家庭法,判例法甚至比成文法更重要。也有学者建议,应当将判例法重新引入中国当代法律制度,以解决经济快速发展过程中道德水准下降以及中国传统争议解决方式的影响日趋衰微等问题。他们认为,重新引入判例法有助于维护成文法的统一,也可以起到补充成文法的作用,特别是当成文法没有规定或其规定不明的时候。当然,学者也承认,要将判例法制度重新引入中国,需要提高法官的素质并提供更好的培训,以确保他们可以合理地运用司法自由裁量权。

鉴于中国现行的民法法系体制,在可预见的未来,中国都不大可能重新引入判例法制度。然而,中国最近的司法实践表明,判例法作为一种工具,在实现司法审判的统一和提升司法公信力方面正发挥着越来越重要的作用。例如,20111126日,最高人民法院发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(法发(201051号)。《规定》的颁布,标志着《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008年)》中提出的要建立指导性案例制度的计划正式开始实施,而在此之前,案例指导制度在中国部分地区的法院已开始试行。令人感兴趣的是,《规定》称设立该项制度的目的是“总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正”。

很快,《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》(法(2011354)20111221日发布。与本文讨论主题相关的是《规定》第7条的内容:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”该条规定的效果与其他民法法系国家的做法相同或者至少相似,换句话说,法院先前的司法判决虽然不具有约束力,但法官在裁判案件时会将其纳入要考虑的因素。

几个问题由此产生:第一,“参照”的含义是什么?第二,各级地方法院有无决定是否遵循指导性案例的自由裁量权?除了该条款中“应当”一词可能带来的歧义外(关于表述义务的法律词汇,见《商法》第1辑第5期第84页《“Shall”还是“Must”?关于“义务”的词语》),地方法院不可避免地需要行使自由裁量权,第一步就是判定正在审理的案件是否与指导性案例“类似”。法院要作出此决定,将不得不根据案件事实对相关法律原则作出解释和说理;事实上,这一过程与普通法法域的法院判定先例具有约束力(或认定“案件事实不同”而不具有约束力)的程序基本相同。最终,我们又回到了文章开头的问题:什么具有“约束力”,什么具有“说服力”?

葛安德 Andrew Godwin
葛安德
Andrew Godwin

葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人,现在墨尔本法学院教授法律,担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的著作《商法词汇:法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购,请即登录 www.vantageasia.com