谁制定法律(换言之,法律渊源问题),可谓民法法系和普通法系的最大区别之一。在民法法系法域,唯一有权制定法律的是立法机关,法院的作用仅限于解释法律和运用法律。然而,在普通法法域,法院不仅解释和运用由立法机关制定的法律,而且可以制定新的法律。

当然,在过去的约半个世纪中,两大法系有日渐融合的趋势。一方面,普通法法域开始编纂更多的成文法律,并将法官作出的判例原则纳入立法之中;另一方面,民法法域也日趋强调司法判决在指导法院解释、运用法律时的重要作用。尽管如此,两大法系的根本区别仍然存在。

一个法律制度如果只允许立法机关制定法律,就必须确保成文法律或法典的全面和完善,既要涵盖一般法律原则,也要包罗具体的规范性条款。此外,它必须允许法院在司法实践中广泛参考资料,例如学者的著述和其他法院的判决,以便决定应当如何具体适用法律的一般原则和细则。然而,在这种法律体系下,其他法院的判决即便可说“具有说服力”,但却不能对其他法院产生“约束效力”,因为这些判决本身无权成为法律来源。

与此同时,如果一个法律制度允许法官制定法律,要实现这一制度的有效运作,其必须至少具备以下三个特征:第一,必须承认法官制定的法律具有约束力,否则它永远不会像成文立法那样构成真正意义上的“法律”。第二,必须建立不同等级的法院,上级法院的判决对下级法院具有约束力。否则,法官制定的法律之间不但会出现冲突,其最核心的要素——司法的确定性和可预见性——也将荡然无存。第三,法官必须就其判决提供详细的推理阐释,以便公众清楚地理解判决及其确立的法律规则。判决的推理阐释必须准确地记载于判例汇编之中并开放给公众,以便其他法院、律师和社会公众能够通过查阅司法判例,从中找到相关法律。

此外应注意到第四个必备的特征:判例法和立法之间的冲突解决机制。普通法法域遵循议会至上的原则,议会有权修改法律并且不受法院先例的约束。

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葛安德 Andrew Godwin
葛安德
Andrew Godwin

葛安德以前是年利达律师事务所上海代表处合伙人,现在墨尔本法学院教授法律,担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的著作《商法词汇:法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购,请即登录 www.vantageasia.com