纵向垄断协议常见法律误区

作者: 叶涵,植德律师事务所
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向垄断协议(也称垂直限制协议、纵向协议等),是指在同一产业中两个或以上具有买卖关系但没有直接竞争关系的经营者,通过明示或默示的方式达成的排除、限制竞争的协议。根据《反垄断法》第十四条,纵向垄断协议的方式主要包括固定转售价格、限定最低转售价格两种。实务中,上游生产企业与下游销售企业之间达成的控制转售价的纵向协议最为常见。

植德律师事务所反垄断团队将在本文中对几种常见的纵向协议认知误区逐一分析。

建议转售价

垄断
叶涵
合伙人
植德律师事务所

(1)误区:上游企业与下游企业的协议中约定建议零售价取代最低转售价格,即可避免纵向协议风险。

(2)解析:从执法实践来看,如果实际经营中名为建议零售价,实为限制最低转售价格,依然会被认定属于纵向垄断协议。在上海市物价局处罚的眼镜镜片生产企业维持转售价格案中,涉案的镜片生产企业对下游经销商提出了“建议零售价”,但同时为了确保“建议零售价”能够强制执行,涉案镜片生产企业对不按照“建议零售价”销售经销商采取了惩罚性措施,包括:扣减保证金,取消销售返利罚款,停止供货,口头警告等。最终执法机构认定其行为构成纵向垄断协议。

单方面通知或非书面形式

(1)误区:上、下游企业不签署双方协议,由上游企业向下游企业发布单方的公告、通知等,或者采用口头、会议等方式传达,可避免纵向协议风险。

(2)解析:执法实践中,垄断协议并不仅限于狭义上由各方签字并生效的书面协议,无论采用何种形式,只要实际上实现了固定转售价或限制最低转售价效果,都可能被认定为纵向垄断协议。

在江苏省物价局查处某著名汽车价格垄断案中,涉案企业的工作人员,通过电话、口头通知或召开经销商会议的形式,对省内不同区域的某些型号的整车最低销售价格进行限定。该等行为被认定构成纵向垄断协议。

以维护市场秩序之名

(1)误区:只要在相关协议中说明维持转售价格是为了维护市场秩序、防止价格混乱的情况出现,就可以避免相关风险。

(2)解析:首先,目前的执法实践中来看,执法机关倾向于采用本身违法原则,而非合理原则来认定维持转售价格行为。其次,即使是希望通过存在“合理理由”来避免或降低被认定为纵向垄断协议的风险,企业也应该意识到,是否构成合理理由,并非由协议中的文字所决定。执法机关将结合实际情况,对相关协议是否具有合理性进行认定。

2016年某著名手机企业垄断案中,相关协议中,有如下表述,“乙方严禁低价销售甲方产品,扰乱市场秩序。”虽然相关协议中的文字表明其目的在于防止扰乱市场秩序,但该等协议仍被认为是纵向垄断协议。

通过第三方监控

(1)误区:由生产企业以外的第三方实行对下游企业的价格监控,则可以避免被认定为纵向垄断协议。

(2)解析:尽管由第三方实行价格监控,但在对违反价格管控的行为进行处罚时,通常是由生产企业自身而非第三方实施的,这使得生产企业难以摆脱涉及纵向垄断的嫌疑。

在某著名品牌汽车销售企业垄断案中,该企业通过第三方暗访网上监测等手段,对经销商的销售价格进行监控,并根据监控结果对违反价格管控的经销商进行处罚。该等行为最终被认定为构成纵向价格垄断协议。

以减少奖励替代处罚

(1)误区:采用处罚的方式将被认定为控制转售价格,但是,如果采用减少奖励的方式,则可以避免被认定为纵向垄断协议。

(2)解析:实际上,减少奖励与处罚的实质效果是一样的,均能实现控制转售价的效果。

在海南某饲料公司垄断协议案中,涉案企业与经销商签订《饲料产品销售合同》,其中约定,如果经销商不按照规定的指导价销售,将不能获得让利。该条款最终被认定为构成“固定向第三人转售商品的价格”。

考虑到反垄断处罚的严重性,针对纵向垄断协议风险的管控,对于各个行业来说都应是合规的重点。我们建议,企业的合规人员,参照上述认识误区,对本企业高危部门与人员进行适当培训。同时,应紧密关注执法情况及立法趋势,针对企业所在行业制定相应的合规工作计划,为企业经营保驾护航。

作者:植德律师事务所合伙人叶涵

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