鉴于中美两国在贸易问题上的分歧,我们向一些专家询问了今年美国在制裁、关税和反腐败等领域将给中国企业和高管带来的三大法律风险。作者:RICHARD A MOJICA, BRIAN J FLEMING COLLMANN GRIFFIN

国针对中国企业和高管采取的贸易执法行动堪称是2018年至2019年年初的头条新闻。今年1月,美国司法部宣布了对华为以及几家相关子公司和个人的多项指控。

2018年,面临美国刑事或民事执法行动的中国企业和个人包括:中兴通讯、福建省晋华集成电路有限公司、华为及其首席财务官孟晚舟、香港前政府官员何志平及澳门亿万富豪吴立胜。

与此同时,自2018年5月起,美国开始对来自中国的每年约2500亿美元的进口产品征收关税,这引发了两国之间的贸易战。而这场战争目前仍在继续。之后,在2018年11月,时任美国司法部长杰夫·塞申斯宣布了一项司法部的“防范中国倡议”。这是一项针对美国法律和检察部门的倡议,总结了美国在知识产权、国际贸易、反腐败和国家安全等方面的目标,并暗示在可预见的未来,将继续推动针对中国的执法行动。

众所周知,美国一直以来都对来自欧盟、巴西、委内瑞拉、土耳其和伊朗等国的非美国企业和个人强硬行使司法管辖权。此外,美国也一直针对在华经营的美国公司和个人采取行动。例如,对美国公司及其在华子公司采取了数十起与海外腐败和出口管制有关的执法行动。然而,美国当局从未像今天这样将注意力集中在中国企业和个人身上。

Miller-&-Chevalier-合伙人,华盛顿-Member-Miller-&-Chevalier-Washington-DC-CN

许多中国企业和个人要想摆脱美国近期的法律关注,应当获取相关方面的实际建议,以便更好地理解和分析美国的法律风险。有鉴于此,作者列出了其认为中国企业和个人今年可能面临的三大美国法律风险。

严格执行经济制裁和出口管制。2018年至2019年年初,中国科技行业的两大巨头——中兴和华为,面临来自美国的经济制裁和出口管制执法行动,据称都与向伊朗出口含有美国部件或技术的产品有关。

另外,美国当局在年内悄然发起了数十起低调的经济制裁和出口管制执法案件。例如,就中国烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司在伊朗的业务,对该公司实施民事处罚;因中国中央军委装备发展部与俄罗斯开展军贸交易而切断其与美国经济体系的联系;以及因数家中国企业和个人涉嫌故意向中国提供敏感技术而对其提起刑事指控。

美国当局还利用经济制裁和出口管制手段,解决其与中国正在进行的知识产权/技术转让争端。例如,在2018年年底,美国当局起诉中国国有集成电路企业——福建晋华集成电路有限公司涉嫌从事经济间谍活动,此后将该公司列入禁止接收美国原产货物或技术出口的实体名单,这一连环出击将常见出口管制手段带入知识产权领域。

2019年,预计美国检方将变本加厉地使用经济制裁和出口管制手段。有些商业交易可能岌岌可危,涉及的有:美国禁运地区(如伊朗、叙利亚、朝鲜、古巴等)和俄罗斯与乌克兰间存在争议的克里米亚地区 ;俄罗斯和伊朗的金融和能源等经济领域;以及被美国列入黑名单的公司或个人,如所谓的特别指定国民(SDN)或特别指定的全球恐怖分子(SDGT)等。

为减轻经济制裁和出口管制风险,2019年,有以下三项建议值得考虑:

  • 注意美国司法管辖“触碰点”。中国企业和个人只有在美国对其拥有管辖权的情况下才会面临刑事或民事处罚。从经验上来看,只有在涉及美国“触碰点”,如美国领土、美国人、美国商品、美国服务或美国技术时,中国企业或个人才会受美国管辖。此种经验虽有帮助,但美国在实施管辖时所适用的规则非常灵活和复杂,因此企业和个人应当小心行事。例如,美国当局将“美国人”解读为包括中美双重国籍人士、持有美国绿卡但尚未获得美国公民身份的人士,以及在美国注册的公司、子公司和金融机构等。任何涉及此类“美国人”的情况,均足以令美国检察官对整个交易行使管辖权。
  • 提防次级制裁。即使交易不涉及美国司法管辖的触碰点,美国当局仍有可能实施所谓的“次级制裁”。此类制裁虽不实施民事或刑事处罚,但会试图切断受制裁方与美国经济体系(如美国金融体系)的联系。大多数次级制裁针对伊朗的某些部门或活动,如石油、天然气、石化、汽车或伊朗政府的黄金和美元银行票据储备。但是,自2017年以来,美国开始对俄罗斯的一些活动实施次级制裁。例如,美国国务院因中国中央军委装备发展部从俄罗斯购买战斗机和地对空导弹部件而对其实行次级制裁。美国当局习惯上将次级制裁的重点放在那些行为不轨(如试图隐藏潜在可制裁交易的真实性质或当事方)的公司之上。
  • 格外当心美国金融机构和美元。即使美国检察官不能通过美国的“触碰点”或其他手段对实质行为行使管辖权,其仍有可能利用洗钱、电汇欺诈和银行欺诈等方面的法规指控相关方涉嫌滥用美国金融体系。此类法规颇受检察官青睐,因为它们相对容易证明,而且自动牵扯到美国人,这就为他们执行管辖提供了理由。值得注意的是,如果针对华为首席财务官孟晚舟的指控被受理,那么她很有可能因为隐瞒公司在伊朗的业务所导致的银行欺诈而被起诉,而不是因为实际出口产品到伊朗而被起诉。

针对美国公司的中国竞争对手进行的反腐败执法。在美国境外经营的美国公司对《反海外腐败法》已经并不陌生。该法禁止公司和个人通过向非美国官员提供、允诺或给予任何有价之物来影响其决策。每年都有多家美国公司和个人因涉嫌违反《反海外腐败法》在中国行贿而面临民事或刑事起诉。

到目前为止,因违反《反海外腐败法》而被处罚的中国公司为数不多。但这一现象很快会有改变。

值得一提的是,上述美国司法部的“防范中国倡议”,特别承诺将致力于识别反海外腐败法案件中“涉及与美国企业竞争的中国公司”的案件。这似乎是美国司法部对美国企业的一种回应。美国企业对其中国竞争对手一直颇有微词,认为中国企业在发展中国家——尤其是拉丁美洲和非洲——占据竞争优势,因为他们在打通市场或赢取政府合同时,行贿起来少有顾忌。尽管这类投诉的真实性存疑,但这将迫使美国公司的中国竞争对手考虑反海外腐败法带来的风险。

近期发生的一个案件便很好诠释了美国司法部如何执行这一倡议。2018年,司法部成功判定前香港政府官员兼商人何志平违反《反海外腐败法》并犯有“洗钱罪”。据司法部称,何志平向北非国家乍得的总统提供200万美元,以帮助一家中国能源公司获取石油权益,并向中非国家乌干达的外交部长提供50万美元,以换取其对能源公司收购一家银行的支持。

但何志平不是美国公民,且其交易大多是在美国境外进行。因此,其律师试图驳回这一指控,理由是美国对何的某些行为不具有管辖权。为反驳这一说法,检方提出了两项基于《反海外腐败法》的管辖权论点:首先,检方主张何志平担任了美国一家“国内企业”的“代理人”,因为其涉嫌在其创建的位于维吉尼亚州阿灵顿的非政府组织工作时支付了该笔非法款项。其次,检方能够证明何的某些协助付款行为是在美国境内发生,包括何在美国逗留期间使用苹果平板电脑发送的电子邮件。美国法官接受了这两项主张,何被判八项罪名成立,每项罪名最高可判20年监禁。该案将于美国时间3月25日宣判。

2019年,为避免深陷美国反腐败法这一乱麻,中国企业和个人不妨考虑以下建议:

  • 遵循美国司法部和证券交易委员会有关反腐败最佳实践方面的指示。美国司法部和证券交易委员会已就反腐败合规计划制定最佳实践,包括:防止不当付款的公司政策、评估潜在商业伙伴的尽职调查程序,以及对公司职员的反腐败培训等。如果一家公司已制定并实行该等最佳实践,即使其做法可能会被提起公诉,上述两家机关都显示出大幅降低处罚,甚至放弃起诉的意愿。因此,鉴于美国法律的现状,特别是在与位于非洲和拉丁美洲高风险国家的美国公司竞争时,中国企业可能需要考虑采用新的反腐败最佳实践,或调整现有反腐败方案。
  • 留意美国管辖的“触碰点”。与经济制裁和出口管制一样,美国当局只有在可以行使管辖权的情况下才能实施刑事或民事处罚。中国企业和高管如可能存在反腐败问题,应留意《反海外腐败法》管辖权的依据,包括:涉及美国公司、子公司或雇员的情况、在美国境内发生的行为,或使用美国金融体系等。在美国证券交易所注册发行证券的公司须遵守《反海外腐败法》中有关额外账簿和记录以及内部会计控制的规定。这些规定使得即使在与外国贿赂无关的情况下,也可能引起赔偿责任。

对中国原产货物征收关税及海关执法。在本文撰写之时,中美两国似乎更倾向于通过谈判达成协定,至少减少一部分美国对中国产品征收的额外关税。尽管如此,我们预测,2019年进口中国产品的美国进口商及其中国合作伙伴仍将面临一些关税风险。

尤值一提的是,关于美中贸易协定的初步报告表明,对某些产品,特别是《1974年贸易法》第301条规定的属于首批征税名单的高科技、具有战略重要性的产品,将继续征收关税(301关税)。此外,如果美国认定中国未践行其知识产权、技术转让或市场准入承诺,可能会另行实施“恢复关税”的规定。

当前局势未定,对于那些被列入美国进口商名册的中国企业以及与美国贸易伙伴谈判的中国出口商来说,以下关税风险缓解策略可能会有帮助。为确保此等关税风险缓解策略得到适当执行,应采取必要措施。例如,公司应记录变更现行做法的法律理由,并酌情要求美国海关和边境保护局(美国海关)作出具有约束力的裁定。此外,如怀疑其他公司使用此类技巧逃避关税(如对产品进行错误分类或低估商品价格),请及时报告美国海关,以便美国海关利用充分资源防止逃税现象的发生。

  • 重新考虑中国原产货物的关税分类。301关税中对中国原产货物的规定目前只对《美国协调关税表》8位编码货物中略多于60%的产品造成影响。虽然《美国协调关税表》中的产品几乎占了从中国进口产品的一半(5050亿美元产品中占2500亿美元),但是在8位编码中仍有近4,000种产品不受关税影响。如中美达成协定,在《美国协调关税表》中不受关税影响的产品数量有望增加。因此,考虑到适用的法律框架(如《美国协调关税表》中的条款及附注、注释及海关裁定等),公司应重新考虑中国原产货物的分类。在审慎复核之后,有些公司可能意识到其部分产品分类错误,这是以前未征收关税时它们未曾注意到的一个事实。
  • 重新评估申报原产地。为确定关税原产地,美国海关采用了“实质性改变”标准。一种产品如果由多个部件组装而成,经过组装或加工变成一种新的、不同的商品,具有不同的名称、特征或用途,则该产品被视为发生了实质性改变。在适用此标准时,美国海关会审查整体情况,并聚焦制造或组装流程的复杂性(所需步骤、工时、工具和技能等)以及对本地的增值。美国海关近期作出的几项裁定表明,并非所有在中国组装的产品都属于301关税中定义的中国原产货物。因为这些在中国组装的产品的最主要部件是在外国制造,因此产品未发生实质性改变。
  • 考虑关税估价的“首次销售规则”。如果货物在进口到美国之前历经多次销售(涉及中间商的销售),则在某些情况下,进口商可根据首次销售规则,将货物在首次或早期销售时的价格——而不是进口商最终为货物支付的价格——作为海关估价的依据。早期售价往往较低,因为没有中间商的加成定价。因此,使用首次销售规则可减少进口商的关税风险。然而,并非每笔多层交易都有资格按照首次销售规则进行估价。合格者须符合以下三个标准:(1)商品须由制造商善意出售给中间商;(2)货物务必在第一次销售时计划出口到美国;以及(3)制造商与中间商须以公平方式进行谈判。依赖首次销售规则的进口商须保留一系列的文件记录,以证明其符合上述各项要求。因此,我们通常建议进口商提前向美国海关咨询其与某些关键供应商的拟议安排是否符合首次销售规则的要求。尤其是在当前这个关口,美国海关正在开展广泛的关税执法行动,对这一估价方法进行严格审查,因此事先咨询十分必要。
  • 关税工程。几十年来,公司纷纷调整进口产品的设计,以获得优惠的关税待遇——此种做法被称为“关税工程”。关税工程的概念植根于长期存在的法律原则之中,即:(1)商品可按进口状况进行分类;以及(2)进口商有权包装商品,以获得最低关税税率,但前提是不诉诸欺诈或诡计。美国海关在裁定时通常所采取的立场是,如果进口产品符合商业现实(即以进口时的状况进入商品市场),则允许进行关税工程。虽然关税工程可减轻产品因301关税所承受的关税负担,但进口商仍应谨慎对待。
  • 在国外完成生产过程的最后一步。最后,要想在贸易战中全身而退,进口商可以从中国采购零部件,但在第三国进行最后的制造工序,以便在该第三国实现实质性改变。只要最终制造工序致使零部件的名称、特征和用途发生变化,即使产品全部是由中国部件组成,该产品也不属于301关税所定义的中国原产货物。

作者:Richard A Mojica 为 Miller & Chevalier 律师事务所合伙人,曾担任美国海关和边境保护局法规与裁定部律师。该所合伙人 Brian J Fleming律师 Collmann Griffin 也参与了本文的撰写