美国CFIUS审查简析

作者: 张继达、杨锋,达辉律师事务所
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光股份有限公司于2月23日发布公告称,因公司拟收购美国存储巨头西部数据的交易需履行美国外国投资委员会(即Committee on Foreign Investment in the United States,简称CFIUS)的审查程序,基于审慎性考虑,决定终止此次交易。值得注意的是,紫光集团去年7月曾报价230亿美元,拟收购美国芯片巨头美光科技,最后也因担心无法通过CFIUS审查而导致交易搁浅。

张继达 Zhang Jida 达辉律师事务所 合伙人 Partner DaHui Lawyers
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近期,因受CFIUS影响而无法完成的中国投资者并购交易还包括仙童半导体拒绝华润集团提出的收购要约,以及飞利浦停止向金沙江创投出售旗下照明业务等。CFIUS审查渐成中国企业对美投资需要考量的主要法律风险之一。

CFIUS是美国政府内部一个跨部门的联合办公机构,负责就外国对美投资可能产生的国家安全风险进行审查。CFIUS由美国财政部负责牵头,成员包括美国司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院及能源部等机构。根据二月份CFIUS发布的2014年度报告,近五年(2009年至2014年)内,总共有627个外资项目进入CFIUS审查程序,主要分布于计算机、电子产品、出版、科技服务、公用设施、矿业及运输等行业。

以投资者国别划分,中国投资者所投项目(中资项目)近三年(2012年至2014年)内进入CFIUS审查程序的数量最多,达到了68个。然而,因CFIUS审查而搁浅的中资项目的经历不尽相同:有的项目因担心无法通过审批而放弃推进(如紫光拟收购美光的交易),有的项目申报后在审查过程中放弃(如飞利浦停止向金沙江创投出售旗下照明业务),还有的项目选择不申报但被CFIUS主动要求审查而被叫停(如三一重工收购Ralls Wind Farm风力发电场项目)。下文即对CFIUS审查流程进行简要的介绍。

杨锋 Owen Yang 达辉律师事务所 合伙人 Partner DaHui Lawyers
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CFIUS审查流程主要可分为以下五个主要步骤:

申报:CFIUS审查采取自愿申报的形式,由项目方自行决定是否申报。对未申报的项目,不管是否已完成,CFIUS都有权自主发起审查,如最终项目被否决,项目方将承担相关风险。因此,无论项目金额大小,只要涉及国家安全因素(定义十分宽泛),则项目均可能被CFIUS进行审查。审慎的投资者在进行投资前也通常会咨询专业律师的意见,以确定相关项目是否需要申报。而影响投资者决定的因素主要包括:

  • 项目规模:规模越大、风险越高的项目,投资者通常均倾向于自愿申报,以避免未来交割后被回溯叫停的风险;
  • 项目行业:投资于敏感行业、敏感地点或敏感资产的投资者通常倾向于自愿申报;
  • 项目投资人:在美国投资众多、需与相关机构维持良好关系的投资人,或被重点关注的投资人(如国企等),往往倾向于自愿申报。

审查:在收到申报后,CFIUS通常应在30天内完成审查。审查过程中,CFIUS成员机构可要求项目方提供进一步的说明和信息。而审查的标准通常包括两方面,即(1)项目美国资产本身是否对国家安全构成风险,以及(2)项目外国投资人是否对国家安全构成风险,包括是否为外国政府控制、是否来自危险国家或是否具有过往威胁美国国家安全的记录等。

调查:30天的审查期结束后,在满足特定条件时,CFIUS可对项目发起进一步的调查,为期45天。随后,CFIUS可将项目呈送总统。而总统通常应在CFIUS调查结束后的15天内做出决定。

补救措施。针对CFIUS认为可能存在国家安全风险的项目,CFIUS有权就项目实施设置条件。较为常见的包括:

  • 确保仅有取得许可的人员才可以接触特定的信息及技术;
  • 在公司内部设立安全委员会或任命美国政府批准的人士出任安全负责人,负责公司安全合规事项;及
  • 针对美国政府合同的履行和敏感信息的处理,制定特殊规则。

针对上述补救措施的实施,CFIUS通常也会规定详细的监督机制,包括定期报告、现场检查、第三方审计及涉嫌违规时的调查和处罚等。因此,为顺利通过相关审查及避免上述繁琐的合规手续,投资人也往往会自愿将目标实体所含敏感业务剥离,在收购后仅保留非敏感业务运营。

批准。如CFIUS最终认定项目对美国国家安全不构成风险,或总统决定不对项目进行限制的,则项目顺利完成CFIUS审查,可继续推进。

近年来,随着项目规模的扩大以及行业的扩展,在美中资项目面临CFIUS审查的情形也日渐增多。而一个项目的审查成败,往往会对该投资者未来项目以及一段时间内的其他中资项目均带来影响。因此,建议投资者审慎对待CFIUS审查,提早与律师等专业机构合作,制定完善的应对方案,以便顺利通过相关审查。

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