老挝担保法中值得注意的法律问题

作者: 王霁虹、 徐一白,中伦律师事务所
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二届“一带一路”国际合作高峰论坛刚刚在北京召开,来自150多个国家和90多个国际组织的各国宾客参与了论坛。但是“一带一路”并非都是坦途,其中最为焦点的就是法律理念的碰撞与冲突。例如,各个国家的担保法差别非常大。笔者作为中国执业律师,在服务老挝项目的过程中注意到一些老挝担保法方面的问题,它们很容易被前期没有进行法律环境调查或调查不够深入的企业所忽视。因此,笔者希望借本文探讨一些个人研习心得。

老挝担保法中仅有一般保证,但债务人不能履行债务的评判标准极低。根据老挝担保法,债权人必须先向债务人主张债权,在债务人不能履行的情况下,才能向保证人主张承担保证责任。老挝担保法没有赋予债权人自由选择要求债务人履行债务还是要求保证人在其保证范围内承担保证责任的权利。从这个意义上来讲,老挝担保法中所规定的保证类似于中国担保法中的一般保证,没有规定连带责任保证。

王霁虹中伦律师事务所合伙人Secured Transaction Law of Laos
王霁虹
中伦律师事务所合伙人

在中国法下,一般保证的保证人享有较为完备的先诉抗辩权:主合同纠纷未经审判或者仲裁,且债务人财产依法强制执行后仍不能清偿债务的情况尚未出现时,一般保证的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。

但是在老挝法下,只要债权人通知要求债务人履行债务,而债务人在要求时间内不予履行,债权人即有权利要求保证人承担保证责任。老挝法并未界定要求债务人履行债务的最短期限,债权人甚至可以要求债务人在一个工作日内履行债务,否则即要求保证人承担保证责任。

可见老挝法下评判是否存在“债务人不能履行债务的情况”的标准极低,除了先行通知债务人履行债务的义务,债权人完全无需考虑主合同纠纷是否已经审判或者仲裁、债务人财产是否已经强制执行但仍不足清偿等问题。

因此从债权人实现保证权益难易程度的角度来看,老挝法中的保证与中国法中的连带责任保证的效果相差无几。

徐一白中伦律师事务所律师Laos Secured Transaction Law
徐一白
中伦律师事务所律师

老挝担保法不以占有状态为标志明确区分抵押和质押。老挝的担保类型分为法定担保和合同担保:法定担保主要是法律规定的对工资薪水、福利、税等债务的担保,目的为保护社会和国家利益;合同担保又分为物的担保和人的担保。

对于物的担保,依据债务人或第三人是否向债权人转移担保物的占有,中国法下的法律用语被明确区分为质押和抵押。但老挝法仅依据担保物本身的性质区分动产担保和不动产担保,其中使用的老挝语词汇是没有区别的。在老挝,大部分资产用作担保物都不需要转移占有;仅个别特殊资产需要转移权属证明文件,如股权用做担保物需要移交股权证书。

老挝担保法允许流质契约。中国法禁止以下做法:在抵/质押权实现以前,尤其是订立抵/质押合同时,抵押权人/质押权人和抵押人/出质人便在合同中约定,在债务履行期届满,抵押权人/质押权人未受清偿时,抵押财产的所有权或他物权移转归债权人所有。但是老挝允许流质契约,在债务履行期届满之前,担保合同中即可以提前约定抵押物在债务人履行不能时转移归债权人所有。

老挝担保法中区别于中国担保法的规定还有很多,篇幅关系以上仅撷取三条简要论述。在实施海外项目的过程中,融资必会涉及项目所在国担保法的应用,切忌不经咨询有经验的律师,生搬硬套中国法下的概念和原则,甚至直接套用中国的担保合同模板。想当然的按照“常规”概念设计的项目架构和关键合同条款,可能在当地法下根本行不通,反而要花费更多的时间和精力予以修正,甚至埋下不必要的隐患。

笔者认为最有利于规避法律风险的方式为:项目投资人或融资协调人与金融机构在前期讨论融资方案(包含担保方案)时即引入专业的法律咨询团队,确保设计的担保方案是符合项目所在国法律规定和市场惯例的;后期由专业的法律咨询团队负责担保合同的具体起草和修改,确保合同条款合法、可执行且最大程度上保护己方利益。

在“一带一路”倡议的实施过程中,虽然困难与挑战无处不在,但如果辅以先进的管理理念和决策机制,中国企业必将成功地走进各个国家,文化与法律理念的碰撞也将加快不同国家之间的互相理解与融合。

作者:中伦律师事务所合伙人王霁虹、律师徐一白

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