联合体协议:PPP成功的重要环节

作者: 王霁虹、律师李晓丹, 中伦律师事务所
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满足政府方的采购要求,社会投资人往往相互联合,组成一个投标主体参与投标。以联合体的方式参与政府采购项目在投资规模大、要求高、持续时间长的PPP/特许经营项目中非常普遍。与传统工程领域联合体投标不同的是,中标PPP项目后联合体成员往往需要作为股东组成项目公司进而共同合作十余年甚至数十年。

王霁虹, 中伦律师事务所合伙人
王霁虹
中伦律师事务所合伙人

尽管有如此长的合作期,在项目投标阶段,政府方常只把一份潦草的联合体协议模版附在采购文件中。在十分紧迫的时间里,为尽快拿到项目各联合体成员往往按照采购文件的模版草草签订联合体协议。但在项目中标后,各方却因利益不同或在一些关键条件上无法达成一致而僵持,这类问题在PPP项目中越来越突显。笔者在最近处理的某投资金额高达400多亿、合作期限长达33年的高速公路PPP项目中即遇到此问题。在项目投标阶段,联合体各方按照招标文件提供的格式草草签订了联合体协议。项目中标后,因各方对一些核心问题无法达成一致,项目公司迟迟无法设立。

另一方面,因无法满足项目《投资协议》中约定的项目公司设立、出资等要求,彼此需承担连带责任的联合体,将面临被政府方没收投标保函等重大违约风险。一旦发生此种情况,联合体成员中的国企因其资信高、实力强,更有可能成为被政府追究责任的主要对象。因此社会投资人需要对以联合体方式投标PPP项目所涉及的问题予以高度重视。

专业的尽职调查乃必要前提。知己知彼,百战不殆。虽然联合体是合作伙伴为共同投标一个项目而临时组建的法律主体,但联合体成员对外承担连带责任这一法律属性,决定了联合体合作伙伴之间选择的重要性,因此在签署正式的联合体协议前对合作伙伴进行专业法律、财务、信誉的调查了解是必不可少的。

在笔者接触的案例中,一些民营企业常在谈论其合作实力时夸夸其谈,但一旦进行尽职调查,要么提供不出像样的资料,要么干脆拒绝。这种态度往往暴露出合作方实力不够、经营不规范或者缺乏基本的现代企业治理理念。该等情况应引起联合体牵头方的高度重视。倘若迫于投标时间紧迫而姑息签署了联合体协议,则可能为未来数年甚至数十年的合作埋下纠纷的种子。同时,考虑到项目中标后联合体成员很难再行退出,笔者建议相关参与方特别是联合体牵头人应在第一时间开展和完成对合作方的尽职调查。

李晓丹 中伦律师事务所律师
李晓丹
中伦律师事务所律师

联合体协议签订时间及签订方式。通常来说,招标文件会提供联合体协议的格式文本并要求联合体成员按照此种格式在投标时提交已签署的协议。根据笔者的经验,招标文件所附联合体协议条款往往较为简单,远远无法达到约定联合体内部成员间权利义务分配、责任承担等目的。为此,笔者建议各方在签订招标文件所附联合体协议的同时,另行签订一份详细的联合体补充协议或合作协议。

联合体协议必备条款。招标文件所附联合体协议通常只包括联合体各方的简单分工、连带责任、与招标人签署协议等约定。根据笔者的实践操作,下述事项通常是一个联合体协议的必备条款:各方的工作内容、权责分担;项目出资、增资、融资义务分配;项目建设中总分包架构安排;项目履约担保的分担及提交方式;项目的运营管理;项目公司组织架构及公司治理中的职位分配;违约责任;协议的解除与违约方的退出;争议解决等。

联合体违约方的退出。根据《公司法》的规定,如果有限责任公司的股东未按约定履行出资义务,可通过股东会决议的形式解除该股东的股东资格。而联合体作为政府方通过公开程序选择的社会投资人,与通常的有限责任公司股东不同。若因联合体一方违约而要求解除违约方股东资格的,还应注意以下事项:(1)在联合体协议中提前约定退出机制并报政府方备案;(2)将退出机制同时约定在股东协议及项目公司章程中;(3)在PPP项目股东变更日趋严格的政策环境下,要求联合体违约方退出通常需要获得政府方的同意。

联合体成员内部的关系好比婚姻,各方在“恋爱”过程中往往看到的是对方的优点,而真正“结婚”后,各自的缺点便暴露无遗。此时,如何维护各方的利益,通过何种机制维持、解除“婚姻”关系就变得尤为重要。事先留好“离婚”路径无遗是解决这一问题的有效手段。

作者:中伦律师事务所合伙人王霁虹、律师李晓丹

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