股权投资中回购义务的承担主体及方式

作者: 任珊珊,植德律师事务所
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赌是股权投资交易的核心条款。对赌既是对投资人的保障工具,又是对创始团队的激励工具。本文从保障投资人权益的角度,结合中国司法实践现状对股权回购义务的承担主体及方式提出建议。

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任珊珊
合伙人
植德律师事务所

可以原股东作为股权回购义务的承担主体,不以被投资公司(简称“公司”)作为承担股权回购义务的直接主体。

在过往的投资活动中,很多投资人与原股东和公司约定:在满足一定条件时,公司应回购投资人所持股权,并由原股东承担连带责任。但是,随着最高人民法院落锤2012年“PE对赌协议第一案”(海富投资诉甘肃世恒案),认定“这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益,该收益脱离了世恒公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益”,提出了由公司承担股权回购义务之约定无效的观点,此观点已成为当下法院的主流裁判观点。

该观点主要立足于大陆法系公司法的资本维持原则,认为由公司直接对投资人承担股权回购或补偿义务超出了《公司法》第74条、第142条关于公司可回购股东股权的范围,违反了《公司法》第35条规定,实为抽逃出资,损害了公司和债权人的利益。

但需指出的是,各界对上述观点的争议仍然存在,甚至某仲裁机构曾因公司当年利润大于补偿款,支付补偿款对公司和债权人均不构成损害,从而裁决公司向投资人支付补偿款。

要求公司对原股东的股权回购义务承担连带保证责任。最高院在2018年9月7日作出的“(2016)最高法民再128号”再审民事判决书,其判决要旨是:

“本案二审判决认定公司担保条款无效的主要裁判理由系担保条款使股东获益脱离公司经营业绩,悖离公司法法理精神,使投资人规避了交易风险,损害了其他股东和债权人的利益。

“但是,一,投资人已对公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务(如相关交易文件都已明确增资扩股已通过股东会决议);二,投资人的投资款全部用于公司经营发展,公司全体股东因而受益。并最终认定,担保条款合法有效,公司应当对原股东支付股权转让款承担连带清偿责任。”

最高院的上述判决认定了公司对原股东的股权回购义务承担连带责任的约定有效。但显然,该案二审法院四川省高院与最高院持不同观点,其认定公司担保条款无效的原因与海富投资诉甘肃世恒案中最高院认定公司承担回购义务的约定无效的原因一致。

对此,我们认为,前者有效而后者无效具有一定合理性:

在后者项下,公司对投资人承担股权回购义务后,公司、原股东、投资人有关股权回购的权利义务归于消灭,公司是该笔债务的最终承担者,因而违反了资本维持原则;

在前者项下,公司并非主债务人,其向投资人承担责任后可依据《担保法》向原股东追偿,公司并非该笔债务的最终承担者,因而不违反资本维持原则。

公司对原股东的股权回购义务完全承担连带保证责任的前提条件,以及部分承担的具体方式。

根据《公司法》第16条的规定,公司为公司股东担保须经过股东会等法定程序。根据“(2017)最高法民再258号”民事判决书,公司未通过股东会决议等法定程序虽不必然导致公司承担连带保证责任的条款无效,但可能影响公司承担责任的范围。

该判决认定,因为公司和投资人对于公司为股东提供之担保未通过股东会决议这一问题均存在过失,依据《担保法》解释第七条“债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定,目标公司对主债务虽不承担连带保证责任,但应就不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。可见,若未经股东会决议等程序,则公司可能无法承担责任或仅承担部分责任。

综合上述分析,目前司法实践中对股权回购义务的承担主体、方式等仍存在很大争议,最高院不同审判庭亦会作出不同判决,具有较大不确定性,因此,根据现阶段裁判的倾向性,我们建议由原股东承担股权回购义务,由公司对原股东的股权回购义务承担连带保证责任,并应在条款中加入公司已就担保通过了股东会决议的约定,或要求将股东会决议作为合同附件。

作者:植德律师事务所合伙人任珊珊

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