船东善用合同条款防范资金风险

船舶建造合同中资金的筹措以及如何确保已投入资金的安全向来是合同各方关注的焦点。中国船舶工业行业协会近期发布的《2018年上半年船舶工业经济运行分析》显示，“2018年1到5月，船舶制造企业主营业务收入788亿元，同比下降4.8%；规模以上船舶制造企业实现利润总额9.3亿元，同比下降67.8%……当前，国内主要金融机构对我国船舶行业信贷支持普遍持谨慎态度。”由此可见，船舶建造企业仍处融资困难状态，而依靠船东融资提供建造资金不失为一种解决方法。

在船东投入资金订造船舶时，船东及其融资方需考虑的问题之一是，在船厂破产时，船东或其融资方已经投入建造船舶的资金如何得到保障，船东是否有权主张将其期待权转化为其已支付建造款对应的船舶或材料的所有权，对船舶或该部分材料主张取回权？或者其是否有权主张要求继续建造，或者就建造中船舶拍卖所得价款主张优先受偿？还是船东仅能作为一般债权人参与分配船厂的破产财产？

根据《企业破产法解释二》第二条第（一）项的规定，如果认定船舶建造合同为加工承揽合同，则建造中船舶当然不属于债务人财产，订造方对在建船舶享有取回权。但是船舶建造合同的性质究竟是买卖合同还是加工承揽合同，在中国业界争议已久，未有定论。如果船舶建造合同约定建造期间船舶所有权归建造方所有，或者双方在合同中未明确约定建造中船舶的所有权归属，那么船东要在船厂破产，船舶建造合同被迫终止的情形下，通过主张建造中船舶所有权，取回建造中船舶存在不小的障碍。如此一来，船东仅能作为一般债权人参与分配。

以华融金融租赁股份有限公司等与浙江恒宇造船有限公司取回权纠纷上诉案（[2012]浙舟商终字第265号）为例，一审二审法院均认为“船舶建造合同属于有偿合同之一的加工承揽合同，在本案船舶不是完全采取来料加工的承揽模式时，对在建船舶的所有权归属问题，即在建船舶的所有权到底是归属于船舶定作人还是承揽人问题，应当依船舶的登记和交付情况作为考量基础。”本案中的船东华融金融租赁有限公司因仅支付了建造总价1亿元中的6100万元，加上涉案船舶既未事实交付也未法律交付，建造中所有权也未登记在船东名下，故船东主张取回权被认定依据不足，船东仅能作为普通债权人，就已经支付的建造款为债权参与建造方破产财产的分配。

笔者认为，在船舶建造合同项下船东积极地履行了自己的义务，提供所订造船舶的参数、技术规范等信息；为了在将来船舶建成交付后取得该船舶所有权的完整权利，船东不断履行船舶建造合同下的义务，包括根据约定按照船舶建造进度支付建造款。船东在船舶建造合同下的地位已经超过一般买卖合同下买方的地位，应当得到相应的法律保护。但在现有法律框架下，由于没有明确的法律规定，要保障船东建造资金的安全，防范船厂破产所给船东带来的资金风险，船东需善用船舶建造合同条款，保护自己的权益。

根据台湾《海商法》第10条的规定：“船舶建造中，承揽人破产，而破产管理人不为完成建造者，船舶定造人得将船舶及业经交付或预定之材料，照价扣除已付订金给偿收取之，并得自行出资在原处完成建造。但使用船厂，应给与报偿。”据此，船东在船厂破产且其破产管理人不愿意继续建造船舶时享有两项权利：一是建造中船舶及其建造材料的取回权；二是继续建造权，既可以将船舶交由他人继续建造也可以继续有偿使用申请破产的原造船厂进行建造。

借鉴上述台湾《海商法》的规定，对船东及其融资方而言，可以考虑：

1. 在谈判地位允许的条件下，直接在船舶建造合同中明确约定，建造中船舶所有权始终属于船东，同时在船籍港海事局登记建造中船舶的所有权。这自然是最一劳永逸的方式，如船厂破产，船东可以凭合同的明确约定以及船舶所有权登记证书，主张破产财产的别除权。
2. 在船舶建造合同中约定，船舶建造材料及其设备系由船东提供或由船东委托船厂采购专门用于建造，船厂按照船东要求妥善保管、使用、安装。如船厂破产，船东有权就其已经支付款项的船舶（分段）及财产行使取回权。但在该等约定下，船东需收集保存相应证据，得以证明相应材料、设备由其采购之事实。

作者：协力律师事务所合伙人蓝鹭安