期以来,“法律是什么?”和“法律的基本特征是什么?”是律师、立法者、法官等人士一直争论不休的两大命题。大多数人都认为,法律的最基本特征之一是法律具有普适性以及法律面前人人平等。由此而衍生出“盲目的公正”这一流行概念。作为这一概念的化身,古罗马正义女神雕像蒙眼闭目的形象象征着不偏不倚,其手持的天枰寓意平衡、真实与公平。

就任何法律体系而言,在真实与公平之间求取平衡并非易事。如果认为法律应具有普适性,应平等地适用于众生,则法律的严格适用有时势必会导致不公平或不公正的后果,在法律明确指定的情形之外的案例(如法律未作规定之处)或涉及不道德行为而非不法行为的案例中尤其如是。

英语中有句谚语说:“疑难案件出坏法”,说的正是这一现象。

对于真实和公正这两个时而相互冲突的目标,不同的法律体系寻求平衡的方式各有不同。下文将对普通法法域和中国大陆的不同处理方式进行比较分析,从中寻幽探微。

普通法法域

“普通法”一词带有一定的误导性。一方面,“普通法”常用于区分属于“普通法系”的法域(即法律体系沿袭英国法的法域)和属于“大陆法系”的法域(即法律体系起源于罗马法并吸收法国或德国法律传统的法域)。

另一方面,普通法法域中常以“普通法”一词来界分两种不同的法律体系,即“普通法”和“衡平法”。

“衡平法”体系渊源于大法官法院。大法官法院设立于14世纪的英国,由大法官掌管。作为国王的高级大臣和代表之一,大法官由国王授权审理不服普通法法院裁决的当事人所提出的申诉,并根据“国王的良心”判案。早期的判决基于纯粹的主观因素,经自由裁量而决定。在此期间的“衡平”尚不足以构成上文所述的“法律”。

不过,大法官法院到17世纪已发展成熟,“衡平”也演变成为有其自身原则和先例的独立法律体系。衡平法因此具备了统一性、一致性和可预见性,这是公平、透明的法律体系的基本特征。

衡平法被认为是为弥补普通法的缺陷而产生的。这些缺陷包括:

  • 僵化的规则 – 如果在普通法法院提起法律程序,当事人陈述的案由必须在既定的诉因范围内,并须遵守严格的程序规定;
  • 有限的救济 – 普通法往往难以提供令原告满意的救济。例如,普通法法院可以作出违约赔偿令,但不能命令某人履行合同或不采取某种行为。

衡平法可通过认可新的诉因和给予新的救济来弥补这些不足之处。例如,衡平法可以通过强制履行令要求被告履行合同,也可以发出禁制令,禁止被告采取某种行动。

1873年英国《司法法》的出台促成了衡平法与普通法司法权的融合,结束了普通法法院和衡平法法院的分立,使所有高级法院均可适用普通法与衡平法规则处理案件。但衡平法仍然是独立的法律体系,有着不同于普通法的原则和救济。值得注意的一点是,1873年《司法法》规定,普通法和衡平法的规定如有不一致,应以衡平法为准。

众所周知,衡平法的宗旨是确保当事人本着良心行事。因此,衡平法重在考量当事人的个人情况,而不是严格规则的客观适用。而且,由于衡平原则的适用取决于当事人的个人情况,衡平法救济因此具有自由裁量的性质,有别于按应有权利给予的普通法救济。

衡平法格言是法院进行自由裁量时可资遵行的准则。这些格言反映的是道德观念和原则,例如:

  • 衡平法将本应成就者视为已经成就 – 一项权利或权益的创设即使未完成相关法律程序也会得到衡平法的
    认可;
  • 求助于衡平法者自身必须公正行事 – 原告如有不当行为,则无法获得衡平法救济。

最能体现衡平法之影响力的领域也许是物权法,这从信托的概念中可见一斑。衡平法承认信托关系中非法定所有人的当事人可享有对于特定财产的所有人权益。

中国法律

在平衡真实与公平的处理方式上,中国法律有着类似于英国法律的历史演变。在中国古代,两种取向的对垒体现为儒家和法家之争。儒家主张以礼(而非严格的制度)治天下,而礼取决于个人情况,尤其是个人的社会地位。而法家认为应以法治国,法律面前人人平等(皇帝除外)。

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葛安德 Andrew Godwin
葛安德
Andrew Godwin

葛安德以前年利达律师事务所上海代表处合伙人现在墨尔本法学院教授法律担任该法学院亚洲法研究中心的副主任。葛安德的新书《商法词汇:法律概念的翻译和诠释》重新汇编了其在本刊“商法词汇”专栏撰写的所有文章。该书由Vantage Asia出版。如欲订购,请即登录www.vantageasia.com