解决投资者-国家争端的‘东方经验’

作者: Madhav Kumar,贸仲香港
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方经验”,或者说“中国经验”,是描述结合了两种广为人知的替代性争议解决机制(即仲裁和调解)的机制的独特术语。通过采用这种机制,争议各方可以在仲裁程序进行过程中结合使用调解。虽然该机制被一些人视为是一种非通常的做法,也因此并没有得到他们的支持(本文暂不涉及其中的原因),但该机制在中国的仲裁实践中是受欢迎的。几乎所有的内地仲裁机构都将这一机制纳入其仲裁规则,该机制也被纳入了1994年的《中华人民共和国仲裁法》以及香港《仲裁条例》(第609章)。

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Madhav Kumar

采用“东方经验”解决投资纠纷的实例。如今,外国对华投资及中国对外投资的机会多不胜数。外国公司通过在中国进行投资进入国内消费市场,中国公司也尝试使其海外业务多元化。随之而来的,中国被卷入数起投资者与国家间争端也就不足为奇了(共八起争端;其中三起作为东道国被申请人,五起作为中国投资人),且可能很快会有更多。

由于预计到投资争端会出现,并为了确保其得到高效解决,中国国际经济仲裁委员会(China International Economic and Trade Arbitration Commission,简称“贸仲”或CIETAC)于2017年推出了《中国国际经济贸易仲裁委员会国际投资争端仲裁规则》(《CIETAC投资仲裁规则》或《规则》)。CIETAC是中国首家推出投资仲裁规则的仲裁机构。《规则》的一个显著特点是允许将调解与投资仲裁相结合。《规则》第43条规定,仲裁庭在征得双方当事人同意后可以对投资争端进行调解。这种将调解纳入正在进行的投资仲裁的做法是相当独特和新颖的。该做法在解决商事争议方面已经取得了巨大的成功,其在处理投资争端中将会扮演什么角色,值得我们拭目以待。

将调解作为解决由外国投资引起的争端的方式之一,这种做法由来已久。长期以来,争议中的投资者和国家都可以进行调解。在过去,不同的机构都已制定了专门针对投资纠纷的调解规则,例如:国际律师协会(International Bar Association,简称IBA)于2012年发布了《投资者-国家调解规则》(IBA Rules for Investor-State Mediation);国际投资争端解决中心(International Centre for Settlement of Investment Disputes,简称ICSID)于2006年推出了《调解程序规则》(Rules for Conciliation Proceedings);联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)于1980年通过了《贸易法委员会调解规则》。

此外,政府之间签订的某些投资协议和双边投资条约也规定,投资争端应通过和解或调解的方式解决。其中的一个例子就是中国内地与香港特别行政区签订的投资协议,该协议构成了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)的一部分。上述投资协议第19条和第20条都将调解列为解决投资争端的方式之一。我们可以看到,调解已被纳入投资者-国家争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement,简称ISDS)中(虽然不像仲裁那样被广泛纳入);因此,仲裁中的调解也很可能被整合到系统中。分析这一做法的优势与其面临的挑战将有助于我们加深对它的理解。

推动作用

以下是仲裁中的调解对解决投资争端的推动作用:

灵活性:将调解与投资仲裁相结合可提高仲裁程序的灵活度,且或许能解决当前投资者-国家争端解决机制僵化的问题。目前投资仲裁中的仲裁庭似乎采用了一种灵活度不足的做法来试图支撑复杂的长期关系。通过将仲裁、调解相结合,各方当事人在争端解决中的参与度更高,从而相应地使调解过程更以当事人为导向。在当事人打算与彼此建立长期关系的情况中,这种程序尤有助益。即使调解协议没有达成、仲裁恢复,调解程序也有助于精炼、压缩仲裁程序中要处理的问题。

具有成本效益:停止仲裁并通过调解来解决争议是一个相当具有成本效益的选择。众所周知,进行投资者-国家仲裁的费用非常高昂,投资争端如果持续多年仍未解决,可能会带来例如数以百万美元计的法律费用。调解争端花费的时间可能较短,从而能减少费用。

可执行的调解协议:在商事争议中,调解与仲裁相结合的做法能带来巨大的成功的主要原因之一是调解协议的可执行性。调解后作出的调解协议可以在仲裁庭的协助下表现为仲裁裁决。基于如《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)等国际法律文书,这些裁决是可被执行的。对于基于调解协议而作出的投资仲裁裁决来说,也是如此。

保密性:调解程序通常被认为比仲裁具有更高的保密性。因此当事人更愿意坦诚地讨论他们的潜在利益、动机和顾虑。投资争端通常会涉及与国家政策和投资者声誉相关的敏感话题,因此程序的保密性极其重要。然而,这种特点也会引起一定的质疑,详见下文。

存在的挑战

以下是仲裁中的调解在解决投资争端时面临的挑战:

争端涉及特别的利益相关方:投资争端通常源于一个国家作出的某个决定,而这一决定通常会涉及大量的利益相关方。众多不同利益相关方的参与可能会影响调解过程中协议的达成。在尝试友好解决争端的过程中,要调和不同当事人的利益会是一项艰巨的任务。

程序的保密性:如上文所述,调解的保密性特征也会带来质疑。反对投资仲裁的其中一种批评声音便是针对其保密性特点。公众呼吁仲裁中的调解应当更加透明,因为它可能涉及到与国家政策相关的决定。如果争端会通过私下调解解决,可以预见,公众对透明度要求的呼声将会更高。

难以带来“法的发展”:基于一个调解协议或者一个通过调解解决的争端而作出的裁决,此后无法被仲裁庭所援引,原因是裁决理由没有被提供。这可能会引起担忧,因为如果无法参考先前的裁决,仲裁庭很难保持作出裁决的方式的一致性。

结语

如果仲裁中的调解被采用,这一“东方经验”可以有助于解决投资争端,并且可能会改变人们当前对投资者-国家争端解决机制的印象。但是,由于该机制尚未普及,目前仅在少数几个司法管辖区内被采用,欲将该机制纳入投资者-国家争端解决机制,还需要对其进行深入的研究和广泛的推广。然而,尽管采用该机制会遇到一定的挑战,但如CIETAC等一些机构提出的、为解决投资争端提供更为灵活的选项的倡议广受欢迎,这可能会为投资者-国家争端解决机制的实践带来新的发展方向。

作者:贸仲香港法律顾问Madhav Kumar