让与担保的效力及适用

作者: 王清、李云石,兰台律师事务所
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金融通交易结构的创新和迭代正日益加快。传统意义的担保方式,如抵押、质押、保证等已经不能充分满足民商事交易复杂的利益格局,交易主体之间基于特殊目的而创设的非传统担保结构愈发常见,以让渡标的物所有权的方式来达成担保目的的让与担保的模式也应运而生。

担保
王清
兰台律师事务所合伙人

司法认定。虽然现有法律法规于“让与担保”并无明确释义,但通过已公开的生效判决文书,我们可以窥见司法裁判对于让与担保的态度。最高人民法院在(2018)最高法民申4165号裁定中,将让与担保定性为“债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人,而使担保权人在不超过担保之目的范围内,于债务清偿后,担保标的物应返还于债务人或第三人,债务不履行时,担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保。”(2017)最高法民再335号判决中,亦明确阐述让与担保的两个要件,即担保人具有担保物的所有权和让渡所有权给担保权人。

效力认定。虽然《物权法》《担保法》及其他相关法律法规并未将让与担保作为法定的担保方式,但在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条已将让与担保的实质结构定性为“名为买卖,实为担保”。此外,最高人民法院在(2017)最高法民终940号判决书中,亦认定当事人在不违反《合同法》第52条的前提下,创设新型担保物权的合同应属合法有效。因此,让与担保作为一种创新的担保方式,在其他匹配的交易安排也不存在违法违规问题的前提下,其效力通常被予以认可。

担保
李云石
兰台律师事务所律师

常见问题。尽管司法裁判实际上已经给予让与担保一定的适用空间,但需要注意的是,鉴于让与担保属非法定担保形式,其对于债权人的保护力度仍受限于交易结构本身的完善以及个案中裁判者对于该种模式的认知。同时,考虑到让与担保让渡标的物所有权的方式仍存在部分条款可能被认定无效的可能性,因此,在设置交易安排中应关注核心条款的有效性,避免条款“踩雷”事件发生。

实践中,导致让与担保发生无效的情形,多是因为流质条款(债务人不履行债务时财产归债权人所有的条款)违反了《物权法》第211条。虽然梳理已公布的裁判文书可知,流质条款本身无效并不意味着让与担保合同的无效,但从合同的整体性考虑,亦无法排除裁判者援引《合同法》第52条中第5款判定合同无效的可能,同时部分条款的无效甚至可能影响合同整体的设计安排。在让与担保条款设计中,需要格外关注让与担保实现的安排,例如,明确约定在债务不能清偿时,以回购、对外合理转让或拍卖标的物的方式进行清偿。上述模式是司法判例中基本认可的模式。

此外,让与担保的另一个重要未决问题在于优先性的不确定性,即让与担保项下债权人对标的物变现后的价款是否具有优先受偿权。从现有判例来看,上述(2018)最高法民申4165号和(2017)最高法民再335号均在解读让与担保内在含义时,将其定性为担保权人优先受偿的非典型担保,一定程度上认可了让与担保享有与其他法定担保形式同等的优先受偿的地位。但是,让与担保无法定的登记部门,基于民法登记对抗的基本法理,仅让渡所有权的安排是否可以对抗善意第三人缺乏依据。

从实际操作角度,在担保权人接受让与担保时,可基于届时标的物的状态寻求登记部门进行登记,以达到公示并对抗善意第三人的效果,如股权让与担保中的工商变更登记、房产让与担保中的预告登记亦或是应收账款的转让登记等方式。该种登记安排亦可从侧面强化裁判者对于让与担保的优先受偿的判断。

总体而言,让与担保在我国现有担保法律体系中虽无明文规定,但确已被广泛运用到各种交易安排中,司法机关对于其效力和保护亦呈现积极态度。作为具体交易的参与方,在设置让与担保条款时,更应注重的是避免出现违反效力性规定的情形,同时可以在标的物的占有、处分的安排中寻求更妥当的方式,以期安全有效的实现差异化的交易目的。

作者:兰台律师事务所合伙人王清、律师李云石

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