让与担保的正名及其规制框架

作者: 吴杰江,竞天公诚律师事务所
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高法民事审判第二庭于2019年8月6日在中国法院网上发布《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》(《纪要意见稿》),提出要充分发挥担保在缓解融资难融资贵问题中的积极作用,不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力。

基于《民间借贷司法解释》第24条中提出的“以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保的审理”,以及2017年《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》【法发(2017)22号】中提出的“依法认定新类型担保的法律效力”,《纪要意见稿》进一步正式提出了“让与担保”的概念及其规制框架。

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吴杰江
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让与担保系指债务人或者第三人通过将动产、不动产或者股权等财产转让至债权人名下的方式,为主债务提供的担保。其可从如下两个维度进行理解:

第一,从让与担保设定方而言,这是做出权利的让与或转让,但该权利让与或转让并非终局性的,后续将随着所担保的特定债务的清偿与否而被回转或是被处置。

第二,从债权人角度而言,其取得权利的目的并非为了终局性的受让该权利,而是为了担保特定债务的履行。在特定债务清偿后,相应保障性措施或已经签订的转让合同应当予以解除或再转回担保物,在债务届期而未清偿情况下,才可对担保物进行处置。

让与担保具有如下特征:首先,让与担保属于一种非典型担保,与中国担保法和物权法中规定的抵押、质押及留置等典型担保相比,让与担保属于实践中由司法解释和判例予以界定的担保方式,属于非典型担保。

其次,让与担保属于一种约定担保,即其设立是基于当事人的约定。法定担保具有维护债权平等之作用,从属性显著;而让与担保这种约定担保更具融通资金之作用,从属性并未那么强。

让与担保与法定物权担保相比,具有如下主要优势和意义:

第一,让与担保的标的物可以更为广泛,物权担保讲究物权法定,而部分特殊标的物并未有明确的法定物权担保登记机关,比如字画、艺术品等。

第二,有助于厘清法律关系并予准确定性及适用裁判法律,比如证券转让及回购交易等。此前曾有证券和金融监管部门向立法部门建议对让与担保进行立法,但由于难以在现有的物权和债权的二分法中为其单列而未有进展。

第三,让与担保标的物的设定人可继续占有标的物,仍享有用益物权。

第四,节约交易成本或制度成本,在让与担保的标的物的变价程序方面,设定人可以享有一定的主动权。

《纪要意见稿》对让与担保作出了相应的规制框架,大体层次如下:

第一,若不存在合同无效情形,即应当认定设定让与担保的相关合同有效。最高法在《纪要意见稿》中提出,当事人之间通过合同设定的具有担保功能的权利义务关系,虽不属于《担保法》《物权法》规定的典型担保类型,但若不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形的,应当认定合同有效。

第二,赋予清算价款优先受偿效力。作为担保财产的动产已经实际交付债权人,或者不动产、股权等已经进行变更登记的,可以参照动产质权、不动产抵押权以及股权质押的相关规定确定当事人间的权利义务关系。

第三,排除“流押(质)”条款。在债务人不履行到期债务或者出现约定的事由时,若债权人主张直接享有动产、不动产所有权或者股权的,人民法院不予支持。但债权人与债务人或担保人事后就动产、不动产或者股权另行协商达成转让交易的除外。

第四,提供债务人救济渠道。若债务人请求人民法院参照《民事诉讼法》“实现担保物权案件”的相关规定,拍卖、变卖动产、不动产或者股权的,人民法院应予支持。

以上规制框架积极肯定了清算型让与担保的有效性,并使权利人有权对标的物清算价款优先受偿。但还存在需要进一步明确的问题,比如对于让与担保标的物的清算路径应如何界定?权利人是否只能通过诉讼、执行的司法程序进行清算,还是有权自行清算?如果债权人对外处置让与担保标的物或者债权人的财产被查封扣押,此时让与担保设定人可否提出有效抗辩?这些问题可能需要再待将来的具体司法判例予以明晰。

作者:竞天公诚律师事务所合伙人吴杰江

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