贸易战下美国上市风险

作者: 程家茂、黄虞,大成律师事务所
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几年,在中国内地资本市场(A股市场)监管政策趋严,IPO过会率低位徘徊的大背景下,纳斯达克证券交易所(NASDAQ)因实行注册制,相较于A股市场具有上市周期短、可预期性强、后续融资便捷这些优点,由此成为众多中国企业选择的上市热门地。阿里巴巴、京东、爱奇艺、B站、搜狗等大家耳熟能详的公司,均在此上市,由此可见NASDAQ的吸引力。

然而,去年打响的中美贸易战,迄今未见有停止的迹象,多方均认为将来美国对中国的遏制会是常态。在此情形下,我们不得不重新评估中国企业赴美上市相关风险因素。

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程家茂
大成律师事务所高级合伙人

萨班斯法案。美国萨班斯法案,全称为《2002年公众公司会计改革和投资者保护法案》,又被称为萨班斯•奥克斯利法案。该法案对美国《1933年证券法》《1934年证券交易法》作出大幅修订,在上市公司治理、会计职业监管、证券市场监管等方面进行详细规定。萨班斯法案对在美国上市的公司提出了严格的合规性要求。

企业上市后,除了要受萨班斯法案的管辖,纳斯达克还有专门的上市资格审查部门(Listing Qualifications Department),审核已上市企业是否持续满足原有上市要求,对不符合上市标准的企业发布退市通知和公开谴责信。

依此,在萨班斯法案框架下,中国企业赴美上市时不得不考虑包括IT在内的各种风险,这也使得赴美上市的中国企业后续内控成本大大增加。

美国《反海外腐败法》(FCPA)影响。根据FCPA规定,中国在美上市的公司、美国公司在中国设立的子公司、代表处及其雇员,以及在美国境内从事腐败行为的中国企业或者个人,甚至通过美国银行转账的腐败行为,都可能受到该法的管辖。其就相关管辖对象中提出的“在美国证券交易所交易的美国和外国公司,不论是否在美国注册或有美国国籍”,明确包括了中国在美上市的公司。

另外,我们也注意到,2018年11月1日美国司法部公布了所谓的《中国问题倡议书》。该倡议书列出了10个目标,其中一个目标即是“查明与美国企业存在竞争关系的中国企业涉嫌FCPA违法的案件”。由此看来,美国司法部有将FCPA视为遏制中国企业,维护美国经济利益的一种手段的趋向。

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黄虞
大成律师事务所律师助理

而从FCPA执法行动的历史来看,中国在事实上也成为了FCPA执法的重点目标区域。根据有关统计,2011年至今,FCPA企业违法案件中的31%均涉及当事企业在中国开展的部分或全部不当行为。

综上,随着“一带一路”战略的不断推进,中国企业的海外业务不断增长。在FCPA宽泛的管辖规定之下,中国赴美上市企业触发FCPA执法行动的客观概率也将大大增加。再考虑到美国司法部在《中国问题倡议书》中的明确表态与中美贸易战的状况,中国企业未来很可能将遭受美国执法机构更严厉的FCPA审查。

企业上市地新考量。在贸易战背景下,如果双方的贸易赤字问题升级到一种制度、文明上的对抗,则中国企业的很多行为有可能被上纲上线,被过度解读,甚至会出现技术问题政治化的风险。若真如此,综合考虑目前中美关系与美国监管制度,未来中国企业选择美国作为上市地的时候,我们提醒大家注意萨班斯法案框架下的高成本、FCPA实施的态度趋向性等因素,采取更加审慎的态度。

考虑到NASDAQ证券交易所存在的若干风险,我们需要提前做好应对,在此不得不提到香港联交所,以及欧洲的相关证券交易所,如法兰克福证券交易所、伦敦证券交易所等。其中,香港联交所表现出勇于变革、乐于与大陆资本市场对接的姿态,如修改新的上市规则,允许未盈利的生物科技公司和同股不同权的公司在香港上市,并且具有其作为全球金融中心之一的资金流动便利性、再融资便捷性、文化以及地理上的优势等,因此值得大家关注。而港交所在2018年的表现,也说明了市场对其认可度。

同时,随着中美贸易战的持续,中国与欧洲的关系也会发生新的变化,此时企业根据其需要选择欧洲的证券交易所,有时也不失为一种较好的选择。

在近期笔者与身边几位中国企业家讨论海外上市地点选择时,也注意到企业家们在重新评估贸易战对企业赴美上市的可能影响。希望本文的简要分析能够作为企业家们就此问题作出决策时的参考。

作者:大成律师事务所高级合伙人程家茂、律师助理黄虞

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