三位经验丰富的企业法务分享了对境外投资热点问题的实践心得,李俊辰报道

们从事跨境业务时可能会遇到哪些棘手的法律问题?在中国公司决策者的脑海中,这个问题目前出现得越来越频繁。毕竟,中国的对外投资依然在持续增长,而前车之鉴也让越来越多的投资者意识到了审慎处事的重要性。

诚然,对这个问题并没有一个答案能放之四海而皆准,毕竟来自不同行业或目标市场不同的投资者都有自己特有的问题需要解决。但是仍然有一些挑战是许多企业所共同面对的。因此经验丰富的企业法务的实践心得对同行而言依然有很高的参考价值。

在这篇报道中,我们邀请了三位资深企业法务分享他们在处理境外投资各种问题的过程中所获得的经验和心得。我们提出的问题包括他们如何应对某些具体的法律问题、他们采用了什么解决方法以及他们积累了怎样的经验。

三位法务探讨的内容涵盖海外市场反垄断监管、涉及多个司法辖区的合规管理、如何在一些境外市场利用合同条款防范未知监管变数等话题。

您或许能从他们的经验中得到启发,或许对他们提到的问题有自己的看法。我们欢迎所有从事与中国相关业务的企业法务与我们分享你们的见解。

张伟华

Leslie Zhang 张伟华

张伟华:[我们在海外商业活动中所关注的]主要还是当地法律法规变化、税务争议、政府执法尺度等带来的风险。应对措施包括:事先购入保险产品、积极沟通、借助中国政府渠道反映、诉讼仲裁解决等多种方式,以及在与政府的合同中放入“经济稳定性”“政府放弃国家主权豁免”等商业条款控制风险。

另外,海外并购中,由于中国政府对海外投资监管政策的变化,使得国外卖家越来越重视交易过程中中国法律变化及中国政府监管审批风险的控制。应对措施包括:根据谈判地位,在交易中视情况放入“反向分手费”“分层反向分手费”“最大合理努力获取政府审批”“托管账户在交易签署时存入反向分手费”或者“中国买方不承担中国法律变化及政府监管审批风险”等[合约]机制来对交易双方风险进行分配。

《商法》:哪些中国可能发生的法律变化及政府监管审批风险是海外卖家普遍最关注的?

张伟华:中国政府近来强调对海外投资的引导与规范,对于海外投资的不同类型交易采取“鼓励”“限制”“禁止”等做法,海外卖家对这些比较关注。2016年年底以来,海外卖方较为在意的是中国政府的海外投资政策是否发生变化、中国政府对于中国买方资金出境的态度给交易带来的风险,因此会在交易中要求中国买方对于中国政府法律变化的风险、中国政府对于资金出境的审批/备案的风险进行承担。这种承担的方式往往是和反向分手费、交易签约时确定性融资承诺、托管账户存入反向分手费、在交易的特定时点要求收购资金确定到位等交易机制相联系的。

《商法》:如何利用“反向分手费”、“分层反向分手费”对交易双方风险进行分配?

张伟华:对于反向分手费来说,主要有如下的谈判考虑点:第一,更高的反向分手费。中国买方近来所接受的反向分手费区间和额度加大,在3%-15%之间,超越常规的3%-9%的区间。

第二,反向分手费作为担保应予提供的时间。签署交易文件时,与反向分手费数额相等的押金需存入托管账户,或者相关金融机构出具支付保障。在分层反向分手费的情况下,最高额的反向分手费需要在签署交易文件时存入托管账户。以往卖方允许中国买方分步存入反向分手费的情况在减少。

第三,反向分手费的币种及托管地。币种以美元、欧元、英镑等西方货币为主,反向分手费存入的托管账户以放入西方银行机构或者中资银行的海外分行为主。也有中国买方在谈判中成功使海外卖方同意反向分手费押金采用人民币形式,反向分手费存入的托管账户放在中资银行的国内分行:但随着外汇管控加强,此种人民币作为反向分手费存入中资银行的安排方式变得愈加困难。

第四,反向分手费支付的触发事件。根据交易双方的谈判地位与交易竞争情况,以下一个或者多个事件将触发中国买方支付反向分手费:(1)未能获得域外监管审批;(2)未能获得中国监管审批;(3)未能获得中国证监会、证券交易所审批;(4)A股上市公司股东大会未批准;(5)拒绝交割;(6)中国政府法律变化;(7)中国政府监管机构阻止交易;(8)其他事项。

《商法》:对于海外市场的法规变化、执法尺度风险,中国企业可以如何通过在合约中订立相应商业条款来进行防范和控制?

张伟华:对于从事海外投资的公司来说,通过经济稳定性条款和政府放弃国家主权豁免条款,可以在与政府的合约中明确交易的商业属性及将签署合约时的预期经济利益进行某种程度的锁定。

如果有了经济稳定性条款,在合约执行过程中,项目所在国政府通过了新的法律法规使得投资者与政府签署合同中的经济[利益]发生了变化,则投资者有权要求政府修改合同条款,使得经济[利益]恢复到原来签署合约时的预期。

政府放弃国家主权豁免条款,使得政府不得以“国家主权不可诉”为由进行抗辩,从而投资者可以依据交易的商业性向政府进行权利主张。这些商业条款在某些程度上可以控制项目所在国立法和政策的随意性风险。当然,就风险控制而言,这些商业条款需要和保险、双边投资保护协定等各种机制结合起来考虑。

举个例子,国际油气业中有一类合同叫产品分成合同。这个合同是油气投资者和资源国政府签署的一个带有风险性的投资合同,其中的经济稳定性条款是常见条款,该条款的使用可以上溯到一战和二战时期。主要的作用如下:在和资源国政府签署合同之后,如果因为资源国的法律、法规及政策有所变化,使得油气投资者在签署合同时预期的经济利益发生了重大不利的变化,则油气投资者可以利用经济稳定性条款来帮助自己有权利维持或者回复到原有预期的经济利益。

经济稳定性条款主要分为两类。一种叫冷冻条款,在签署合同时候适用的法律法规政策就“冻住”,在合同期间不得变化,这种冷冻条款往往需要资源国的议会批准。另一种叫稳定条款,就是在因资源国法律法规变化而对投资回报造成不利影响时,给予油气投资者以重新谈判合同经济条款的权利,以便油气投资者能恢复到原有预期经济利益。

尤勇

You Yong 尤勇

尤勇:我们的法律团队这几年在海外并购中,最为关注反垄断审批。因为公司的规模越来越大,经营额也在逐年增加,无论是并购还是重组,亦或是对外投资,都会不同程度地涉及相应法域的反垄断申报和审批事宜,这是我们几年前没有那么集中遇到的。

面对此类问题,我们首先是要向公司领导和团队强调反垄断申报的重要性。其次是及时聘请有经验的律师团队,针对公司情况、结合可能涉及反垄断申报的国家与我们一起分析研究;如果有需要,提前与相关监管机构进行适当的预先沟通,然后进行认真、详细的申报材料的准备,及时补充材料,做好解释说明工作。

《商法》:为什么与几年前相比,你们在这几年遇到的反垄断申报和审批特别集中?

尤勇:反垄断审批逐步增加,一方面是因为我们自身发展了,经营额大了,所以投融资很容易达到审批标准;另一方面,这几年央企重组增多,本身体量就比较大,合并后更会达到审批标准了。

《商法》:在向公司管理层强调反垄断申报的重要性时,你们主要会强调哪些要点?

尤勇:我们跟领导强调最多的就是:我们是一个国际化的矿业公司,未来国际化的并购都会面临反垄断审批,如果不重视,后果会很严重;而且我们也已从反垄断申报中受益。

《商法》:与相关反垄断监管机构进行事前沟通的作用主要体现在哪些方面?

尤勇:与反垄断监管机构进行事前沟通很重要。一来可以取得监管机构的理解和支持。更重要的是,可以让监管机构多了解本行业,毕竟监管机构未必会对国际矿业有比较深入的了解。

《商法》:在哪些法域遇到的反垄断合规压力最大?有哪些关注要点?

尤勇:我们在欧洲和澳洲的[反垄断合规]压力比较大。因为我们在欧洲子公司比较多,既面临所在国又面临欧盟的监管,多头申报的压力大。在澳洲,因为我们业务量大,如何通过细化市场和产品分析以便通过审批的压力比较大。

洪雯

Michelle Hung 洪雯

洪雯:中远海运港口有限公司及其附属公司主要从事管理及运营集装箱码头及其相关的业务。就全球市场而言,集装箱码头业务预计在未来仍会有可持续的增长,因此本公司准备扩大投资,拓展全球网络并增加市场份额,从而进一步增强公司的全球竞争力。随着本公司进一步实施其全球化策略,就跨多个司法辖区的并购交易所涉及的法律问题和限制而言,其复杂程度和风险程度也上升地越来越快。

我们企业法务团队的一项重要职责就是确保本公司能严格遵守不同司法辖区的法定要求。本公司近年来从事了许多海外投资交易,这些投资常常要受到各种境外法律和监管机制的约束,包括各种不同的审批及合规要求。从事这些业务使本公司在不同的司法辖区面对不同的风险,包括金融风险、运营风险及合规风险。

此外,鉴于中远海运港口有限公司是中远海运集团(中国远洋海运集团有限公司及其子公司)的一部分,该企业集团在全球范围内拥有庞大的营业额;而且本公司在并购交易中的合同缔约方大多是航运行业颇具规模的公司,因此本公司需要遵守多个司法辖区对并购交易的严格法律法规,并且在交易完成前需要获得相关部门的审批。

《商法》:涉及多个司法辖区的海外投资中,有哪些法律问题及/或法律限制是你们最为关注的?

洪雯:在涉及多个司法辖区的海外投资中,我们最为关注的是并购控制规定以及对外资的股权限制。

并购控制规定。鉴于中远海运集团产生的庞大营业额,以及我们在并购交易中的合同缔约方通常是全球性的集装箱码头运营者,中远海运港口有限公司的法务部门为了能符合多个司法辖区的并购控制规定,需要在整个交易过程中与相关的反垄断法律顾问紧密合作,包括:(1)进行决策影响力分析,以区分交易为单独控制还是共同控制;(2)就多个司法辖区的并购控制申报要求进行广泛分析,包括但不限于欧盟、欧盟部分成员国、中国等司法辖区;(3)向负责并购控制的政府部门提交规定的文件,以取得完成交易所必须的审批。如果在要求进行并购控制通知或正式申报的司法辖区我们未能遵守相关的并购控制规定,那么本公司可能会受到严厉的处罚。

外商投资限制。某些司法辖区禁止外国投资者持有本地公司的多数股权。考虑到本公司收购现有集装箱码头或绿地项目控股权的拓展策略,我们企业法律部需要分别与不同目标市场的当地法律专家紧密合作,研究如何克服当地法律对股权结构的限制;并设计具有创新意义的解决方案,在满足本公司商业利益的同时也符合当地的法律法规。

《商法》:在确保符合香港上市规则的合规实践中,你们主要关注哪些方面的问题?

洪雯:就遵守港交所上市规则的合规实践而言,我们公司法务部面对两方面的挑战,一是履行持续关联交易协议,二是与合同当事方共同安排公告中的替代资料披露。

持续关联交易。中远海运港口有限公司在持续不断地拓展其集装箱码头业务合作伙伴网络,受港交所主板上市规则某些要求约束的关联交易数量从而也不可避免地在上升。因此,我们法务部需要花费大量时间,一次次地向位于各个不同司法管辖区的关联方解释主板上市规则的要求,为履行及更新持续关联交易的主合同,我们尤其会强调其中对定价及披露的要求。

在公告中披露替代资料。在我们公司与相关并购交易中的合同当事方进行数轮谈判之后,交易文件中可能会加入一些商业敏感条款,以反映各方的商业利益。

如果这样的交易条款在港交所主板上市规则要求的披露范围之内,我们法务部就需要与合同当事方的法律团队紧密合作,在上市规则允许的框架内,共同研究最恰当的披露内容和范围;或者申请豁免严格遵守主板上市规则,并另外提供用于披露的替代资料供港交所上市部考虑。